Tim e Vivendi:  partecipazione di controllo di fatto

In Diritto Societario
Comunicazione Consob del 13/09/2017 [Leggi provvedimento]
Approfondimento a cura dell’Avv. Rita Claudia Calderini

Con un comunicato stampa del 13 settembre 2017, la Consob si è pronunciata sulla controversa questione afferente ai rapporti che intercorrono tra Tim e Vivendi, ai sensi dell’art. 2359 del codice civile e dell’art. 93 del d.lgs. n. 58/1998 (“TUF”). Ad esito di una approfondita analisi della normativa in vigore e degli elementi di fatto emersi, la Consob ha concluso che la partecipazione di Vivendi in Tim debba essere qualificata come una partecipazione di controllo di fatto ai sensi dell’art. 2359 del codice civile e dell’art. 93 del TUF.

In tal modo, la Consob ha aderito al parere già espresso dal Collegio sindacale della stessa società.

Come evidenziato nella Comunicazione Consob n. DEM/3074183 del 13 novembre 2003, l’art. 2359 c.c., nella previgente versione, prevedeva il controllo esercitato in virtù di “azioni o quote possedute”; il vigente testo, invece, fa riferimento alla “disponibilità” di voti nell’assemblea ordinaria (“sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria”).

Pertanto, ciò che conta al fine dell’individuazione del soggetto controllante non è una particolare situazione formale ma sono le reali posizioni di potere all’interno della società, determinate dal numero di voti che di fatto si possono comunque utilizzare per conseguire l’influenza dominante sulla partecipata attraverso la nomina della maggioranza dei componenti del Consiglio di amministrazione.

Con specifico riferimento al controllo di fatto di cui all’art. 2359, esso sussiste “quando una partecipazione di per sé minoritaria, nel caso concreto, consente ugualmente di determinare le deliberazioni dell’assemblea ordinaria per la polverizzazione dei possessi azionari e l’assenteismo degli altri soci.

La quota di partecipazione idonea ad assicurare l’influenza dominante è variabile perché dipende dalla situazione di fatto in cui la società si trova.

In particolare, la necessità di un numero maggiore o minore di azioni per esercitare il controllo della società dipenderà dal grado di frazionamento della compagine sociale e dal livello di usuale assenteismo dei soci titolari di quote più esigue; inoltre, per accertare l’esistenza del controllo di fatto si deve verificare che non si tratti di un controllo occasionale, dovuto ad una situazione contingente o ad un fortuito dominio di un’assemblea dove, ad esempio, uno o più azionisti rilevanti, solitamente presenti, non hanno potuto partecipare per cause impreviste.

Si deve trattare, invece, di una situazione giuridica relativamente stabile.

Tale relativa stabilità andrà necessariamente accertata attraverso un’analisi dell’andamento delle assemblee della partecipata per un arco di tempo ragionevolmente significativo. Tale arco temporale, tuttavia, non deve essere necessariamente successivo al momento in cui il presunto controllante abbia acquisito la partecipazione, potendosi tenere in considerazione anche le assemblee precedenti al trasferimento della partecipazione in questione. In particolare, occorre effettuare un’indagine anche sulle passate vicende assembleari, per analizzare la percentuale di voti che è stata mediamente necessaria per raggiungere il quorum deliberativo. Ovviamente, tale analisi sul passato sarà rilevante solo nelle ipotesi in cui, oltre all’acquisto della partecipazione rilevante che deve essere valutata ai fini di una sua eventuale qualificazione come partecipazione di controllo, non vi siano stati altri mutamenti sostanziali nell’azionariato. Più precisamente, con riguardo alle società quotate, si dovrà verificare se siano rimasti sostanzialmente immutati gli azionisti rilevanti con partecipazioni superiori al 2%, se quindi il c.d. flottante sia rimasto sostanzialmente il medesimo. In tal modo, si riuscirà a ipotizzare con ragionevole certezza se una partecipazione sarà in grado di assicurare il controllo al suo detentore”.

In forza di una siffatta definizione di  controllo di fatto, la Consob afferma che sussiste in capo a Vivendi  il controllo di fatto sulla Tim ai sensi della lett. c) della definizione di cui all’Allegato 1 del Regolamento Consob OPC, che individua tale fattispecie nel “potere di nominare o revocare la maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione o dell’equivalente organo di governo societario, e il controllo dell’entità è detenuto da quel consiglio o organo.

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