SOCIETÀ DI COMODO: nessun sequestro preventivo se con essa il fallito prosegue la propria attività imprenditoriale

In Diritto Societario
Cassazione civile, sezione quinta sentenza n.3563 del 27/01/2016 [Leggi provvedimento]
Redatto dal Dott. Luigi Spetrillo

“La società di comodo e le sue quote, in quanto costituiscano lo strumento attraverso il quale il fallito continui a svolgere la propria attività  imprenditoriale, non possono in sé e per sé costituire oggetto di sequestro preventivo, atteso che nulla vieta che il fallito prosegua fuori del fallimento una precedente attività o ne intraprenda una nuova, fatte salve, ovviamente, le ragioni dei creditori concorsuali.

Ai fini della adozione del sequestro preventivo occorre, infatti, un collegamento strumentale tra reato fallimentare e cosa sequestrata e non tra il reato e la persona”. (Cass. Pen. Sez. V, 27/01/2016, n. 3563).

Con ordinanza ex art. 322 c.p.p. il Tribunale delle Libertà di Latina rigettava la richiesta di riesame del decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip di sede in relazione ad una contestazione di bancarotta fraudolenta ex art. 216 RD 267/1942 avente ad oggetto le quote della società  detenute dall’indagato.

Avverso il suddetto provvedimento veniva proposto ricorso per Cassazione.

Il ricorrente contestava l’assenza di qualsiasi vincolo di strumentalità tra la società oggetto del sequestro – le cui quote tra l’altro erano intestate ad un soggetto terzo rispetto ai fatti in contestazione – e l’addebitato delitto di bancarotta fraudolenta.

Il decreto di sequestro, infatti, veniva emesso nel corso delle indagini preliminari vertenti su un ipotesi di bancarotta prefallimentare, contestata a due soggetti, nelle rispettive qualità di amministratore di diritto ed amministratore di fatto di una diversa società, dichiarata poi fallita.

L’emessa misura cautelare si basava sull’assunto che la costituzione della società oggetto del sequestro rientrasse nell’ambito di una vasta operazione distrattiva posta in essere dal ricorrente, al solo scopo di causare il depauperamento del patrimonio della fallita.

Pertanto, secondo il PM, si era innanzi al caso di una società di comodo costituita ad hoc dall’indagato, di cui era anche amministratore di fatto.

Tale situazione, prosegue la Pubblica Accusa, rendeva concreto il pericolo di reiterazione del reato di bancarotta fraudolenta con conseguente aggravamento delle conseguenze del commesso delitto.

La Corte di Cassazione, tuttavia, disattendeva l’impianto accusatorio mediante una motivazione breve quanto esaustiva.

Gli Ermellini in primo luogo non negano la legittimità di un provvedimento ablatorio che insista su quote sociali di proprietà di un terzo, come tra l’altro affermato da un consolidato orientamento della Cassazione[1], purché vi siano i requisiti prescritti dal codice di rito[2].

Tuttavia, la motivazione dell’impugnato sequestro è meritevole di censura da parte della Corte di legittimità nella parte in cui non dà in alcun modo conto della sussistenza di un nesso di strumentalità tra le quote della società oggetto del sequestro – “società di comodo”[3] costituita dall’amministratore della fallita e gestita in fatto dallo stesso – ed il reato di bancarotta fraudolenta contestato all’indagato.

Sul punto i giudici di nomofilachia richiamano i principi di diritto già enunciati con la precedente sentenza n. 5929/1998 secondo cui: “la società di comodo, in quanto costituisca lo strumento attraverso il quale il fallito continui a svolgere la propria attività imprenditoriale, non può in sé e per sé costituire oggetto di sequestro preventivo, atteso che nulla vieta che il fallito prosegua fuori del fallimento una precedente attività o ne intraprenda una nuova, fatte salve, ovviamente, le ragioni dei creditori concorsuali.

Pertanto, tra la “società di comodo” ed il reato fallimentare non vi è un nesso strumentale essenziale, idoneo a giustificare il sequestro preventivo, il quale, eventualmente, potrà avere ad oggetto i singoli mezzi strumentali della stessa società soltanto nell’ipotesi in cui se ne paventi, in relazione all’addebito di bancarotta, l’avvenuto trasferimento fraudolento dal patrimonio della società fallita a quella oggetto della misura ablatoria.

Diversamente da quanto sostenuto erroneamente dai giudici di merito, le quote sociali non presentano alcuna pericolosità intrinseca, non sussistendo una strumentalità specifica, strutturale, essenziale e nemmeno occasionale che giustifichi un provvedimento di sequestro preventivo.

Nel caso di specie il Tribunale del Riesame si era limitato a rilevare la circostanza che l’indagato fosse amministratore di fatto sia della fallita che della società di comodo, senza però indicare in alcun modo la sussistenza di un nesso di strumentalità tra la quote sociali oggetto del sequestro ed il contestato reato di bancarotta.

La mancata indicazione di beni ed attività che dal patrimonio della fallita sarebbero confluite nella società di comodo, o di una qualsiasi circostanza che indichi una continuità aziendale tra le due società esclude la possibilità di estendere il vincolo ablatorio, non essendo a tal fine sufficiente la mera presenza dell’indagato in entrambe le società

Difatti, ricorda la Suprema Corte, ai fini dell’adozione di un sequestro preventivo occorre un collegamento tra cosa sequestrata e contestato reato e non invece tra indagato e contestato reato.

Pertanto la Corte cassava senza rinvio l’impugnata ordinanza.

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[1] In tema di sequestro preventivo avente ad oggetto beni appartenenti a terzi estranei al reato, il giudice è tenuto ad effettuare una pregnante valutazione del periculum in mora, sia pure in termini di semplice probabilità del collegamento di tali beni con le attività delittuose dell’indagato, sulla base di elementi che appaiano concretamente indicativi della loro effettiva disponibilità da parte di quest’ultimo. (Cass. Pen. 17/04/2015, n. 26452)

Più precisamente: “Il sequestro preventivo può avere ad oggetto beni di terzi estranei al reato, incombendo, in tal caso sul Giudice un dovere specifico di motivazione sul periculum in mora in termini di semplice probabilità del collegamento di tali beni con le attività delittuose dell’indagato, sulla base di elementi che appaiano indicativi della loro effettiva disponibilità da parte di quest’ultimo, per effetto del carattere meramente fittizio della loro intestazione ovvero di particolari rapporti in atto tra il terzo titolare e l’indagato stesso”. (Cass. Pen. N. 5657/2014)

[2] Ai fini dell’emissione del sequestro preventivo, il giudice deve valutare la sussistenza in concreto del fumus commisi delicti attraverso una verifica puntuale e coerente delle risultanze processuali, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull’esistenza della fattispecie dedotta, all’esito della quale possa sussumere la fattispecie concreta in quella legale e valutare la plausibilità di un giudizio prognostico in merito alla probabile condanna dell’imputato (Cass. Pen. 21/10/2015, n. 26543)

[3]Il contrasto all’utilizzo non corretto della forma giuridica societaria in materia tributaria è di risalente origine.

Già l’art. 30 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, nella sua iniziale formulazione, prevedeva un sistema di sfavore per le società di comodo. Il primo intervento di modifica (art. 3, comma 37, della legge 23 dicembre 1996, n. 662), collegando in modo strutturale la presunzione di produzione di ricavi e di reddito minimo all’entità di alcuni investimenti di capitale dell’impresa (meccanismo tuttora presente nell’impianto normativo di fondo), ha di fatto ampliato l’ambito di efficacia soggettiva della disciplina sulle società di comodo, rendendola potenzialmente applicabile a tutte le società commerciali (indipendentemente dalle dimensioni) che non avessero conseguito risultati economici coerenti rispetto all’entità degli investimenti patrimoniali effettuati. Vi sono stati, più recentemente, interventi plurimi sulla disciplina in esame da parte del legislatore: prima con D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, poi con la legge Finanziaria per il 2007 (legge 27 dicembre 2006, n. 296) ed infine con la legge Finanziaria per il 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244); da ultimo, con il D.L. 14 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148.

 L’attuale testo dell’art. 30 l. 724/1994, definisce società di comodo come le società che non superano il test di operatività, ovvero quelle società i cui ricavi “figurativi” sono superiori rispetto ai ricavi effettivi. I ricavi figurativi sono determinati applicando coefficienti ad alcune poste dell’attivo, ovvero il 2% al valore delle partecipazioni e titoli e relativi crediti, il 6% al valore delle immobilizzazioni costituite da beni immobili e il 15% al valore delle altre immobilizzazioni.

 

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