SEQUESTRO SOCIETÀ: IN SEGUITO AD UNA FUSIONE PER INCORPORAZIONE, NON SI ESTENDE AUTOMATICAMENTE ALLA SOCIETÀ INCORPORANTE

In Diritto penale commerciale
Cassazione penale, sezione quinta, sentenza n.4064 del 29/01/2016 [Leggi provvedimento]
Redatto dal Dott. Luigi Spetrillo

Deve escludersi che la confisca (ed il sequestro preventivo ad essa finalizzato) disposta nei confronti della società che ha partecipato alla fusione per incorporazione, si estenda automaticamente alla società incorporante, solo sulla base della regola, fissata in sede civilistica dall’art. 2504 bis, c.c., secondo cui “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”. (Cass. Pen. Sez. V. 29/01/2016, n. 4064).

Con la sentenza in commento la Suprema Corte di Cassazione ha escluso che il sequestro disposto nei confronti di una società, in seguito ad una fusione per incorporazione, si estenda automaticamente alla società incorporante, in base all’applicazione automatica del disposto dell’art. 2504 bis cc.

 La Corte di legittimità è stata chiamata a confrontarsi con il più ampio problema della rilevanza degli istituti civilistici nell’ambito del diritto penale e della loro necessaria reinterpretazione e armonizzazione.

Come è stato suggestivamente affermato, l’ordinamento giuridico non deve essere inteso come un sistema compartimentale, i cui diversi ambiti del diritto civile, penale e amministrativo costituiscono sistemi autonomi tra loro, ognuno rinchiuso nel suo splendido isolamento [1].

Al contrario, tutte le norme dell’ordinamento interagiscono tra di loro in maniera osmotica, in un sistema assimilabile a quello dei vasi comunicanti [2].

Tuttavia questo tipo di contatto tra sistemi normativi non deve indurre in errore l’interprete, il quale deve rifuggire da qualsiasi trasposizione automatica delle categorie di un ordinamento ad un altro, attesa la specificità degli interessi in gioco e, soprattutto, la diversità degli scopi di tutela.

È questo il caso della rilevanza in ambito penale degli istituti propri del diritto civile, o, come nel caso di specie, del diritto commerciale.

La sentenza in esame prende le mosse da un decreto emesso dal Gip di Bologna, in data 18/05/2012, con il quale veniva disposto il sequestro preventivo della somma di € 1.779.765,00 quale sospetto profitto di diversi reati.

Detta somma, al momento dell’emissione della misura cautelare reale, si trovava depositata presso l’istituto di credito Banco Emiliano Romagnolo spa.

Dopo alterne vicende processuali il sequestro veniva definitivamente confermato anche in Cassazione.

Successivamente, il 30/11/2012, il Banco Emiliano Romagnolo S.p.a. veniva incorporato con fusione in Intesa San Paolo S.p.a.; quest’ultima, il 24/08/2014, formulava istanza di revoca del sequestro preventivo, affermando di essere estranea – cioè terza – rispetto al procedimento penale in corso per vari reati tra cui quello di abuso di mercato, ascrivibile solamente al Banco Emiliano Romagnolo e sostenendo, altresì, di non aver tratto alcun vantaggio dalla vicenda, posto che secondo l’istituto bancario nulla era rimasto degli eventuali profitti illeciti nel patrimonio del Banco Emiliano e dunque nulla era stato acquisito da Intesa.

L’istanza veniva rigettata sia dal Gip che dal Tribunale di Bologna. In particolare, il Tribunale del Riesame aveva affermato con ordinanza che l’Intesa San Paolo S.p.a., in quanto società incorporante, “risponde dei fatti della società incorporata ex articolo 2504 bis c.c.(,) perché’ in tal modo ne ha acquisito i beni al proprio patrimonio e ne ha assunto “i diritti e gli obblighi…procedendo in tutti i suoi rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.

Avverso questa ordinanza l’Intesa San Paolo S.p.a. proponeva ricorso per Cassazione, le cui argomentazioni trovavano positivo accoglimento da parte della Corte.

Gli Ermellini hanno infatti  osservato che la soluzione offerta dal Tribunale del Riesame, secondo la quale il sequestro di prevenzione possa estendere la sua efficacia anche alla società incorporante, si basa su un’applicazione meccanicistica in sede penale dell’art. 2504 bis cc e omette di confrontarsi con i principi dettati dalla Cassazione Penale in tema di confisca (e quindi di sequestro preventivo ad essa finalizzato) e di relativa tutela del terzo estraneo al reato, il quale sia titolare di diritti sui beni soggetti a confisca.

La sentenza impugnata si presenta dunque viziata nella parte in cui il giudice di merito si sia limitato ad una traslazione in sede penale delle norme del codice civile in tema di fusione, ed in particolare dell’art. 2504 bis cc, omettendo però di reinterpretarle, o meglio di “piegarle”, alle esigenze di tutela proprie dell’ordinamento penale.

Come enunciato dalla migliore dottrina commerciale, la fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la dimensione e la competitività sul mercato[3].

Più precisamente, la fusione determina la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza dei rispettivi soci in un’unica struttura organizzativa che continua l’attività di tutte le società preesistenti, mentre queste ultime – salvo che nel caso della fusione per incorporazione – si estinguono.

Bisogna però tenere a mente che le vicende della fusione non determinano in alcun modo la definizione dei rapporti della società preesistente con i terzi o con i soci.

A dimostrazione di ciò, è sufficiente richiamare quanto affermato dalla Cassazione Civile, in tema di fusione per incorporazione, secondo cui l’art. 2504 bis cc, nel prevedere la prosecuzione dei rapporti giuridici, anche processuali, in capo al soggetto unificato quale centro unitario di imputazione di tutti i rapporti preesistenti, risolve la fusione in una vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che, pur in presenza di un nuovo assetto organizzativo, conserva la propria identità. Ne consegue che i creditori della società incorporata potranno far valer le loro ragioni sul patrimonio della società incorporante.

Tuttavia, il disposto di cui all’art. 2504 bis cc  – ed è questo l’errore di diritto commesso dal giudice di merito –  non può essere applicato sic et simpliciter alla disciplina del sequestro preventivo prodromico alla confisca, senza tener conto delle peculiarità della materia penale, nonché dei principi di diritto sanciti dalle Sezioni Unite Penali con la sentenza n. 11170/2014 in ordine alla tutela dei diritti del terzo estraneo al reato.

Secondo la definizione elaborata dal Supremo Collegio, per soggetto terzo rispetto al reato per cui è stata disposta la confisca ex art. 19 D.lgs. 231/2001, deve intendersi non solo il soggetto che non abbia partecipato alla commissione del reato ma anche colui che non vi abbia ricavato alcun vantaggio o utilità.

Ne consegue che solo colui che dimostri la propria estraneità al reato, nel senso sopra chiarito, vedrà riconosciuta l’intangibilità della propria sfera giuridica e la salvaguardia dei propri diritti anche a fronte di un provvedimento di confisca.

Al requisito oggettivo della terzietà del soggetto rispetto al commesso reato deve poi aggiungersi il connotato soggettivo della buona fede del terzo, intesa non nella sua accezione civilistica di cui all’art. 1147 cc, e cioè come inconsapevolezza di ledere l’altrui sfera giuridica, bensì come “non conoscibilitàcon l’uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta, del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato[4]

Difatti, proseguono i giudici, la “buona fede penale” si distingue nettamente da quella civilistica per il fatto che “la colposa – cioè involontaria – inosservanza di doverose regole di cautela esclude che la posizione del soggetto acquirente o che vanti un titolo sui beni da confiscare o già confiscati sia giuridicamente da tutelare”.

Pertanto, ai fini della disposizione del sequestro preventivo, sul giudice incombe il preciso dovere di accertare la titolarità dei beni e la mancanza di buona fede del terzo, non potendo altrimenti ordinare la disposizione del sequestro.

Il terzo, a sua volta, ha l’obbligo di allegare le circostanze che concorrono ad integrare le condizioni di appartenenza del bene e di estraneità al reato.

Da ciò ne consegue che deve escludersi che la confisca (ed il sequestro preventivo ad essa finalizzato) disposta nei confronti della società che ha partecipato alla fusione per incorporazione si estenda automaticamente alla società incorporante solo sulla base della regola per la quale “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione” ex art. 2504 bis cc.

Tale norma, infatti, – che, peraltro, trova corrispondenza nella previsione del Dlgs. 8/06/2001, n. 231, art. 29, secondo cui “nel caso di fusione, anche per incorporazione, l’ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione” – va coordinata con i richiamati principi volti a tutelare la posizione del terzo di buona fede estraneo al reato, perché, se così non fosse, la società incorporante o quella risultante dalla fusione si troverebbero esposte alle conseguenze di natura penale di reati commessi da altri, unicamente in base alla posizione formale di soggetto partecipante alla fusione.

In virtù del proprio decisum, la Corte ha annullato con rinvio la sentenza impugnata.[5]

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[1] L’espressione venne utilizzata da Lord Goschen, primo Lord dell’Ammiragliato, durante un discorso a Lewes, nel Sussex, del 26 febbraio 1896, durante il quale disse: “We have stood here alone in what is called isolation – our splendid isolation, as one of our colonial friends was good enough to call it.”

Un’espressione del tutto simile venne utilizzata, circa un mese prima, anche in un discorso del Ministro delle finanze canadese George Eulas Foster al Parlamento del Canada quando questi disse: “In these somewhat troublesome days when the great Mother Empire stands splendidly isolated in Europe…”.

[2] Santise – Zunica, “Coordinate Ermeneutiche di diritto penale”; Giappichelli Editore- Torino, 2016, p. 499.

[3]  Campobasso, “Diritto Commerciale, Vol. 2 – Diritto delle Società” Ed. Utet 2011, p. 641.

[4] Cass., Sez. Un., 28/04/1999, n. 9; Cass. Sez. Un., 25/09/2014, n. 11170.

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