PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: i principi costituzionali

In Approfondimenti
Approfondimento a cura della Dott.ssa Beatrice Tacchini
  1. PREMESSA

La Pubblica Amministrazione è l’espressione del potere esecutivo dello Stato ed è costituita dall’insieme degli apparati preposti alla cura degli interessi pubblici, la cui attività è, pertanto, vincolata al fine da raggiungere. Questi apparati sono rappresentati dalle Pubbliche Amministrazioni cd. territoriali (Regioni, Province, Città metropolitane e Comuni) e da quelle cd. funzionali, quali ad esempio INPS e INAIL.

Dovendo perseguire finalità di interesse pubblico, la Costituzione, prima, e le leggi ordinarie dello Stato, poi, hanno sottoposto l’attività amministrativa ad una serie di vincoli, al fine di limitare la discrezionalità dei soggetti preposti alla cura degli interessi pubblici (Amministratori e funzionari pubblici).

In particolare, la Costituzione prevede, all’art. 97, comma 2, due dei principi cardine, dai quali sono desumibili altri principi espressamente richiamati da leggi ordinarie, quali la Legge 7 agosto 1990, n. 241 (“Nuove norme sul procedimento amministrativo”). Si tratta dei principi di legalità, efficacia, economicità, efficienza, imparzialità, pubblicità, trasparenza.

Partendo dall’analisi del dettato costituzionale, nel testo dell’art. 97, comma 2 della Costituzione si legge: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione “.

Passando alla Legge n. 241/1990, troviamo, invece, espressamente richiamati, all’art. 1, gli altri principi cd. generali dell’attività amministrativa, di cui si è detto: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

Ecco che la norma appena richiamata ci suggerisce un’altra fonte importante in materia di principi che regolano l’attività amministrativa: si tratta delle norme comunitarie.

Ritengo opportuno dedicare qualche riga al tema della vincolatività delle norme comunitarie rispetto all’ordinamento degli Stati membri, in quanto tale breve excursus sarà certamente utile per meglio comprendere il principio di legalità.

Entrando a fare parte dell’Unione Europea, l’Italia, come gli altri Stati membri, ha accettato che organi sovranazionali limitassero la propria sovranità per il perseguimento di obiettivi comuni.

Concretamente, accade che l’Unione Europea emana delle direttive, con le quali stabilisce un obiettivo che tutti gli Stati membri devono realizzare, lasciando a ciascuno di essi discrezionalità in merito alle modalità per la realizzazione di tali obiettivi, e dei regolamenti che, invece, sono atti legislativi vincolanti che devono essere applicati in tutti i loro elementi nell’intera Unione Europea.

Conseguentemente, in caso di contrasto tra diritto interno e diritto comunitario immediatamente applicabile, è quest’ultimo a prevalere, con immediata disapplicazione del primo.

Per concludere su questo aspetto, è importante sottolineare il fatto che tale meccanismo è possibile solo perché la Costituzione stessa lo prevede, grazie ad una fattispecie che i Padri Costituenti avevano formulato e pensato per l’ingresso dell’Italia nell’organizzazione delle Nazioni Unite ma che si è dimostrata sufficientemente elastica per consentire all’Italia di partecipare al processo di integrazione europea. Si tratta dell’art. 11 Costituzione: “L’Italia …. consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”.

Ciò che, con il presente elaborato vorrei far comprendere a tutti i lettori i quali sono, prima di tutto cittadini, è che se è vero che la legge e, soprattutto, la Costituzione impongono alla Pubblica Amministrazione un modus operandi ben preciso, è altrettanto vero che nulla deve essere dato per scontato e che ciascun di noi è chiamato a conoscere, monitorare, partecipare e, eventualmente, denunciare. Ma cosa significa ciò? Significa che ciascun cittadino deve, in primo luogo, crearsi un proprio bagaglio culturale, seppur minimo, in materia di diritto amministrativo, monitorare sulle decisioni assunte dalla Pubblica Amministrazione, per esempio controllando che questa pubblichi i dati, le informazioni e i documenti dettagliatamente specificati nel D.Lgs. n. 33/2013, richiedendo, mediante l’istituto dell’accesso agli atti, i dati, le informazioni e i documenti che gli permettano di comprendere le ragioni e i presupposti che sono alla base delle deliberazioni dagli organi politico-amministrativi e delle determinazioni dei funzionari pubblici. Proseguendo, partecipare attivamente alle decisioni pubbliche significa, per esempio, frequentare i Consigli Comunali che, ricordo, sono aperti al pubblico e in seno ai quali maggioranza e minoranza discutono delle proposte di deliberazione, aventi ad oggetto il piano del governo del territorio, le convenzioni con altri enti, la tassazione, i bilanci, ecc. E’ utile sapere che i bilanci comunali (e parlo di questi perché il Comune è l’ente territoriale più vicino al cittadino) rappresentano la massima espressione dell’indirizzo politico-amministrativo di una Amministrazione e, seppur di difficile lettura, in quanto regolati da principi contabili differenti rispetto ai bilanci delle società private, sono la fonte essenziale per comprendere come e quanti soldi pubblici gli amministratori intendono spendere. Ricordo che i soldi pubblici sono quelli che noi versiamo alle Pubbliche Amministrazioni, sotto forma di tassazione, perciò non vedo perché non dovrebbe interessarci come questi vengano spesi!

L’ultima importante azione che abbiamo a disposizione è quella di denunciare. Se il cittadino monitorante e che partecipa attivamente nota degli atteggiamenti contrari alla legge ha il dovere di denunciarli, perché altrimenti questi potrebbero arrecare danno alla collettività.

Alla luce di quanto finora esposto, invito tutti i lettori di questo mio elaborato a riflettere sul ruolo che ciascuno di noi, nel proprio piccolo, può svolgere, che può apparire ininfluente, minimo, ma che, al contrario, è essenziale ed rappresenta la ratio della normativa sulla trasparenza di cui abbiamo già trattato in questo forum e che ancora tratteremo in questo testo.

  1. I SINGOLI PRINCIPI

Dopo una lunga ma assolutamente necessaria premessa, analizziamo ora, uno ad uno, i singoli principi che regolano l’attività amministrativa, partendo da quelli che danno il titolo all’elaborato, ossia i principi costituzionali di cui si è già fatto cenno.

2.1 IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’

Il principio di imparzialità è contemplato sia dalla Costituzione (artt. 3 e 97, comma 2), che dalla legge ordinaria, in particolare dalla L. n. 241/1990.

Da una lettura costituzionalmente orientata di tale principio si evince che la Pubblica Amministrazione ha il dovere di tenere in considerazione tutti gli interessi, siano essi pubblici o privati, e di trattare in egual modo situazioni tra loro simili e in modo differente situazioni che tra loro sono diverse.

Passando agli esempi pratici dell’applicazione da parte della Pubblica Amministrazione di questo principio, il più semplice da immaginare credo sia rappresentato dalle modalità di selezione dei pubblici dipendenti, i quali accedono al lavoro mediante concorso pubblico, allo scopo di accertarne la professionalità ed evitare la formazione di una burocrazia politicizzata, a garanzia che gli stessi si pongano all’esclusivo servizio della collettività (art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001).

Un altro esempio, peraltro molto attuale, è quello delle modalità di scelta del contraente, di cui si è molto parlato in quest’ultimo periodo, a seguito dell’adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016). Anche tali procedure devono essere improntate al principio di imparzialità, per questo le Pubbliche Amministrazioni e i soggetti economici preposti alla cura degli interessi pubblici, quali le società a partecipazione pubblica, una volta programmati i propri investimenti, per scegliere i propri fornitori, devono espletare le cd. gare d’appalto. Trattandosi di procedure cui consegue necessariamente un dispendio di pubblico denaro, queste devono essere svolte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., che recita: “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonchè di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonchè alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.

Si tratta di principi di rango comunitario che l’Italia ha recepito nel 2016, adottando il decreto legislativo poc’anzi citato e che sono certamente molto stringenti allo scopo di limitare scelte arbitrarie dei funzionari pubblici, per contrastare il dilagare di fenomeni principalmente corruttivi, ma dietro ai quali se ne celano altri, quali quello mafioso, l’evasione fiscale, l’irregolarità contributiva, che sono sintomi di un mercato “malato”, che deturpa la libera concorrenza.

Inoltre, si intende evitare che si formino dei cd. clientelismi e che alcune imprese vengano favorite rispetto ad altre. Pertanto, il Legislatore comunitario ha previsto un altro importante principio: quello della rotazione dei fornitori di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, cercando di favorire l’ingresso nel mercato anche di micro, piccole e medie imprese, che sono quelle che maggiormente delineano il tessuto economico italiano.

Altro istituto posto a presidio dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione è rappresentato dall’obbligo per le Stazioni Appaltanti, ossia gli enti locali o le società pubbliche che indicono gare di appalto, di nominare la commissione di gara, che è la commissione che si occupa della valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, dopo la data di scadenza del termine concesso ai fornitori per presentare la propria migliore offerta (art. 77 D.Lgs. n. 50/2016). Sempre in materia di appalti, sono inammissibili i cd. “bandi-fotografia”, ossia quelle lex specialis di gara “fatte su misura” per un determinato concorrente. Lo sono, per esempio, quei bandi che richiedono dei requisiti economico-finanziari o tecnico-professionali che la Stazione Appaltante sa essere posseduti dal solo concorrente che essa stessa desidera che vinca.

Altro esempio è quello della concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati, la quale è subordinata alla “predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi” (art. 12 L. n. 241/1990). Lo strumento a ciò deputato è il regolamento che, se comunale, è adottato con deliberazione del Consiglio Comunale. Inoltre, i singoli provvedimenti attributivi di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati superiori a € 1.000,00 devono necessariamente essere pubblicati sul sito istituzionale dell’ente che li eroga, prima della loro erogazione, in quanto tale forma di pubblicità costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti stessi (art. 26 D.Lgs. . 33/2013).

Infine, esistono altri strumenti pensati per rendere l’azione amministrativa il più imparziale possibile, che hanno una portata generale, applicandosi a tutti i procedimenti amministrativi.

Mi riferisco, in primo luogo, all’art. 6-bis della L. n. 241/1990, che recita: “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”. Ma quando si ha conflitto di interessi, anche potenziale? Può integrare conflitto di interesse il caso del consigliere che, nel corso del Consiglio comunale in cui viene presentata la proposta di deliberazione per l’approvazione del PGT, non si astenga sia dalla discussione che dalla votazione della proposta di deliberazione, qualora l’adozione della deliberazione inciderebbe su interessi propri o  di suoi parenti o affini sino al quarto grado (art. 78 del D.Lgs. n. 267/2000, di seguito TUEL).
Sempre la medesima norma pone in capo ai sindaci e ai presidenti delle province, nonché agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali il divieto di ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province.
Per concludere richiamo l’art. 53 del D.Lgs. n. 165/2001, in materia di incompatibilità e cumulo di impieghi e incarichi e il successivo art. 54, comma 1 che vieta ai dipendenti pubblici “di chiedere o di accettare, a qualsiasi titolo, compensi, regali o altre utilità, in connessione con l’espletamento delle proprie funzioni o dei compiti affidati, fatti salvi i regali d’uso, purché di modico valore e nei limiti delle normali relazioni di cortesia.”

2.2 IL PRINCIPIO DEL BUON ANDAMENTO E I PRINCIPI DI EFFICACIA, EFFICIENZA ED ECONOMICITA’

Il principio del  buon andamento esprime il valore dell’efficienza dell’agire amministrativo per il conseguimento dell’interesse collettivo, nonché si pone quale parametro di valutazione dell’attività amministrativa.

Secondo la dottrina, perché sia rispettato il principio del buon andamento è necessario che l’attività amministrativa si uniformi ai principi in cui lo stesso si articola, che sono:

  • il principio di efficacia (capacità di raggiungere gli obbiettivi prefissati);
  • il principio di efficienza (miglior rapporto tra risorse e risultati effettivamente conseguiti dalla Pubblica Amministrazione);
  • il principio di economicità (ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi a disposizione).

Faccio presente che tutto il procedimento amministrativo e la gran parte degli istituti contenuti nella L. n. 241/1990 si fondano sul principio del buon andamento

Per esempio, il buon andamento si traduce nell’esigenza che le amministrazioni dispongano, soprattutto nelle posizioni direttive, di personale idoneo, per preparazione e cultura. I concorsi sono, come anticipato, volti a garantire l’imparzialità della Pubblica Amministrazione nella scelta dei propri dipendenti, oltre che ad accertare concretamente le conoscenze e le capacità dei concorrenti.

Ciò dimostra come, soprattutto nella giurisprudenza più recente, il principio di buon andamento si ponga, in concorso con quello di imparzialità, come fondamento delle esigenze di separazione tra politica e amministrazione, di continuità dell’azione amministrativa, e di giusto procedimento per la revoca dei dirigenti, le quali hanno di recente condotto il Giudice delle leggi a restringere notevolmente l’ambito di ammissibilità dello spoils system, altresì limitando alle nomine dei dirigenti apicali la compatibilità costituzionale delle scelte intuitu personae compiute a livello politico.

Sul tema della separazione tra politica e amministrazione, il TUEL, all’art. 107, commi 1, 2 e 3, recita: “(1) Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. (2) Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108. (3) Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente (…)”.

Ciò che in questo campo garantisce il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa è l’indipendenza dei funzionari dagli amministratori: il TUEL impone ai dirigenti pubblici, sempre al richiamato art. 107, di dare attuazione agli obiettivi e ai programmi stabiliti dagli organi di governo, ma rende, al contempo, i primi indipendenti dai secondi ove, all’art. 49, trattando dei pareri dirigenziali di regolarità tecnica e contabile, spiega che il dirigente, qualora non sia d’accordo con l’amministratore, può rilasciare il proprio parere negativo.

In particolare, dalla giurisprudenza si evince lo stretto collegamento con tale principio dei seguenti istituti: termine di conclusione del procedimento amministrativo e necessità che questo si concluda con un provvedimento espresso. Come dice l’art. 2 della L. n. 241/1990, le Pubbliche Amministrazioni hanno il dovere di concludere il procedimento amministrativo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Inoltre, i procedimenti amministrativi devono concludersi necessariamente entro il termine di 30 giorni.

Sempre la L. n. 241/1990 prosegue, all’art. 3, imponendo alle Pubbliche Amministrazioni di motivare ogni provvedimento amministrativo, indicando “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”, salvo che si tratti di atti normativi o aventi contenuto generale.

Per concludere, altri istituti sono, ad esempio, la facoltà di intervenire nel procedimento amministrativo da parte di “Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento” (art. 9) e il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione”.

Con riferimento ai principi in cui il buon andamento si articola, il principio di efficienza, a differenza di quello di economicità e di efficacia, non è espressamente richiamato dall’art. 1 della L. n. 241/1990 ma dall’art. 3-bis della medesima legge che recita: “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”. Tale principio potrebbe avere una valenza di tipo organizzativo e ciò spiegherebbe la sua non esplicita menzione nel testo dell’art. 1.

Il principio di efficacia, invece, si collega direttamente al concetto di “amministrazione di risultato” e le sue applicazioni pratiche si rinvengono, ad esempio, nella necessità dell’analisi costi/benefici, nella valutazione delle offerte anomale in sede di gara d’appalto, in quanto un’offerta anormalmente bassa fa risparmiare la Stazione Appaltante solo in principio, in quanto, se il fornitore, per potersi permettere quello sconto ha, per esempio, usato materiali di bassa qualità, la Stazione Appaltante dovrà quasi sicuramente rifare il lavoro entro breve.

Altre applicazioni pratiche sono le irregolarità, quali l’errata indicazione dell’ufficio a cui è possibile rivolgersi per eventuali chiarimenti o dell’autorità a cui è possibile ricorrere avverso il provvedimento stesso (art. 8 L. n. 241/1990).

Infine, con riferimento al principio di economicità, cito la conferenza di servizi, la Scia, il silenzio-assenso.

La conferenza di servizi, di cui all’art. 14 della L. n. 241/1990, è indetta dall’amministrazione procedente per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, ovvero in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesime attività o risultati.

La Scia (ex Dia) è la segnalazione certificata di inizio di un’attività che sostituisce “ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi”, effettuata dall’interessato alla Pubblica Amministrazione competente, fatto salvo il caso in cui sussistano vincoli, quali, ad esempio, i vincoli paesaggistici (art. 19).

Infine, l’istituto del silenzio-assenso, di cui all’art. 17-bis, vige tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici e si innesca nel caso in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, ma le prime non rilascino il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento.

2.3 IL PRINCIPIO DI LEGALITA’

Il principio di legalità definisce il rapporto tra la Pubblica Amministrazione e la legge. Questo non è definito in alcuna norma ma è richiamato espressamente dall’art. 1 della L. n. 241/1990 e implicitamente dall’art. 97, comma 2 della Costituzione, nella parte in cui recita: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge” le quali fissano attribuzioni, competenze e responsabilità dei funzionari (concezione del principio di legalità in senso formale).

Inoltre, la Pubblica Amministrazione, non solo deve agire nei limiti e sulla base di una previsione di legge ma, altresì, in conformità ad un disciplina sostanziale posta dalla legge (concezione del principio di legalità in senso sostanziale).

In assenza di una definizione legislativa del principio di legalità, vi ha provveduto la dottrina, la quale ha formulato la seguente definizione: si tratta del “principio per cui l’amministrazione trova nella legge la fonte del suo potere, i fini della sua azione e il suo limite”.

Al principio di legalità sono riconducibili il carattere della tipicità, nel senso che i provvedimenti amministrativi sono tutti legalmente predeterminati, a differenza del diritto privato che si fonda sull’autonomia privata; della non contraddittorietà dell’atto amministrativo (fonte di rango inferiore) rispetto alla legge (fonte di rango superiore); della esecutorietà, per cui la Pubblica Amministrazione ha il potere di dare seguito a taluni provvedimenti senza bisogno della interposizione del potere giurisdizionale; della inoppugnabilità del provvedimento amministrativo illegittimo e lesivo, decorsi i termini concessi agli interessati per ricorrere avverso lo stesso.

Una dovuta precisazione in merito alla gerarchia delle fonti: nell’ordinamento italiano, al vertice della piramide si collocano le fonti sovranazionali (comunitarie e internazionali), seguite dalla Costituzione, quale fonte fonte superprimaria. Successivamente troviamo le fonti primarie (Leggi e altri atti aventi forza di legge, quali Decreti Legge e Decreti Legislativi, oltre alle leggi regionali e provinciali) e, infine, le fonti secondarie (Regolamenti adottati dal potere esecutivo e dagli enti pubblici territoriali).

Esiste anche un’eccezione, nel diritto amministrativo, al carattere della tipicità: tale eccezione è rappresentata dal potere di ordinanza (art. 54 TUEL – ordinanze extra ordinem), qualora il pericolo per l’ordine pubblico, la salute e la sicurezza pubbliche sia attuale e imminente. Le ordinanze sono quindi provvedimenti contingibili e urgenti che si caratterizzano per la non tipicità del loro contenuto, il quale non è predeterminato dalla legge, dovendosi adeguare in concreto ai tratti dell’emergenza. Come ha affermato la Corte Costituzionale in diverse sentenze, le ordinanza sono legittime se rispettano i limiti imposti dalle riserve di legge previste dalla Costituzione, i principi generali dell’ordinamento, e se sono adeguatamente motivate.  Il potere di emanare questa tipologia di ordinanze fa capo al sindaco, nella sua veste di ufficiale di Governo.

Per concludere sul principio di legalità, faccio presente un problema tipicamente italiano che rende difficile la corretta applicazione del principio stesso è quello della iper produzione legislativa. Nel nostro Paese abbiamo troppe norme e poco chiare che lasciano, quindi, spazio a dubbi interpretativi non indifferenti, con conseguente incertezza del diritto sempre maggiore. Tale fenomeno contribuisce, poi, a snaturare il compito del giudice, il quale diventa, anch’egli, legislatore, dovendo “creare”, mediante il ricorso all’interpretazione estensiva, la norma da applicare al caso concreto. Si genera, quindi, un circolo vizioso, difficile da interrompere.

La stessa Corte costituzionale ha affermato che non è conforme all’art. 97 della Costituzione l’adozione – per regolare l’azione amministrativa – di una disciplina normativa “foriera di incertezza”, posto che essa “può tradursi in cattivo esercizio delle funzioni affidate alla cura della pubblica amministrazione” (Sent. Corte Cost. n. 70/2013).

2.4 I PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA

All’art. 97 della Costituzione sono stati ricondotti altri due principi solo recentemente annoverati tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che lo Stato deve uniformemente garantire su tutto il territorio nazionale: si tratta dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Il principio di pubblicità impone che l’attività amministrativa sia conoscibile dall’esterno, ai cittadini e che le Pubbliche Amministrazioni mettano a disposizione le proprie informazioni. Questo principio si contrappone al principio di segretezza ed è, invece, collegato con il diritto di accesso.

Diverso è invece il concetto di trasparenza, che implica il passaggio reale di conoscenza dalla Pubblica Amministrazione al cittadino, alle imprese o ad altre Pubbliche Amministrazioni.

Pertanto, ciò che conta ai fini della trasparenza, non è la quantità di informazioni pubblicate, ma piuttosto la loro qualità, ossia la tempestività, la provenienza e la relativa riutilizzabilità, l’integrità, l’omogeneità, la comprensibilità, la conformità ai documenti originali in possesso dell’amministrazione, la semplicità di consultazione, la completezza, il costante aggiornamento e la facile accessibilità.

Questi principi erano già stati previsti dal Legislatore del 1990, ma sono stati riformati, dapprima, dal D.Lgs. n. 33/2013 (cd. Testo Unico in materia di trasparenza) e, successivamente dal D.Lgs. n. 97/2016 (FOIA) e dalle linee guida Anac approvate con deliberazione del Consiglio n. 1310 del 28.12.2016, sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel D.Lgs. n. 33/2013, come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016 e da quelle approvate con deliberazione del Consiglio n. 1309 del 28.12.2016, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2 del D.Lgs. n. 33/2013.

Ci tengo a precisare che il D.Lgs. n. 33/2013 è stato adottato dal Legislatore italiano in attuazione  dell’art. 1, commi 35-36 della L. n.. 190/2012 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), che, a sua volta, rappresenta la normativa attuativa dell’articolo 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione (Convenzione di Merida) e degli articoli 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999, oltre che ai sensi della legge 28 giugno 2012, n. 110. Infatti, le istituzioni internazionali avevano compreso che il fenomeno corruttivo dilagante aveva ripercussioni non indifferenti sull’economia, sul mercato del lavoro, sulla qualità dei servizi resi dalle Pubbliche Amministrazioni, ecc. e che aveva una portata internazionale da non sottovalutare. Inoltre, si era compreso che la repressione penale, da sola, non era sufficiente a contrastare il fenomeno corruttivo, ma era necessario un intervento in via preventiva. Si è così pensato alla trasparenza come strumento per favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e come modo per rafforzare la democrazia partecipativa e rispondere alle esigenze di chiarezza, comprensibilità, non equivocità della Pubblica Amministrazione e del suo agire, nonché l’imparzialità, il buon andamento e la legalità dell’azione amministrativa.

In attuazione del Decreto Trasparenza, le Pubbliche Amministrazioni si sono dotate di una sezione, posta nella home page del proprio sito istituzionale, chiamata “Amministrazione Trasparente”, ove sono tenute a pubblicare periodicamente i dati, le informazioni e i documenti richiesti dal Decreto stesso, i quali vanno collocati nelle apposite sottosezioni.

Qualora, taluna delle informazioni, dati, documenti la cui pubblicazione è obbligatoria, non sia presente nella suddetta sezione, il cittadino può esercitare il cd. acceso civico e richiederne la pubblicazione.

Dal momento che sul tema io stessa ho redatto un altro elaborato, in questa sede mi limito a dire che, con il D.Lgs. n. 97/2016, è stata introdotta una nuova forma di accesso, il cd. accesso documentale, che è un diritto che fa capo a qualunque cittadino ed è gratuito, salvo il rimborso delle eventuali spese per la riproduzione di dati, documenti e informazioni su supporti cartacei o informatici. Per esercitare tale diritto non è richiesta alcuna motivazione, ma per rendere la stessa ammissibile, il richiedente deve consentire alla Pubblica Amministrazione di individuare quale sia il dato, il documento o l’informazione di cui ha interesse ad entrare in possesso.

Per concludere sul tema della trasparenza, ricordo a tutti i lettori che il Decreto Trasparenza ha introdotto l’obbligo in capo alle Pubbliche Amministrazioni di adottare un Piano Triennale per la Trasparenza e l’Integrità (PTTI) che, con il D.Lgs. n. 97/216, è stato inserito nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione. Della redazione del PTTI si occupa il Responsabile per la Trasparenza che, di norma, coincide con il Responsabile per la Prevenzione della Corruzione. Negli enti locali tali compiti spettano cumulativamente al Segretario Comunale, nominato con deliberazione del Consiglio Comunale.

  1. CONCLUSIONI

Come si sarà compreso, ciò che accomuna i principi sopra descritti è certamente la finalità per cui sono stati pensati, ossia ricondurre l’attività pubblica entro schemi ben precisi, vincolarla allo scopo di garantire la migliore gestione della res publica.

Ma non è tutto: il Legislatore italiano ha anche voluto che, considerata l’incisività delle scelte dei funzionari e amministratori pubblici sulla vita della collettività, questi siano personalmente responsabili per le scelte assunte e per le azioni compiute. In particolare, questi possono astrattamente incorrere in cinque fondamentali responsabilità: quella civile (se arreca danni a terzi, intranei o estranei all’amministrazione, o alla stessa amministrazione), penale (se pone in essere comportamenti qualificati dalla legge come reato), amministrativo-contabile (se arreca un danno erariale all’amministrazione di appartenenza o ad altra amministrazione), disciplinare (se viola obblighi previsti dalla contrattazione collettiva, dalla legge o dal codice di comportamento) e dirigenziale (per il solo personale dirigenziale, che non raggiunga i risultati posti dal vertice politico o si discosti dalle direttive dell’organo politico).

Concludendo, se è vero che il Legislatore italiano, per propria buona volontà o in seguito a spinte internazionali o comunitarie, ha fornito ai cittadini degli strumenti per consentire di monitorare l’attività amministrativa, è ancor più vero che ciascuno di noi deve mettersi personalmente in gioco e ritagliare un poco del proprio tempo per prendere confidenza con questi strumenti e utilizzarli per prevenire pratiche illegali.

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