Opzione put e divieto di patto leonino

In Contratti
Redatto dalla dott.ssa Roberta Mordà

Una SPA propone ricorso dinanzi alla Corte di Cassazione avverso la sentenza di II grado che dichiara nullo un patto parasociale stipulato con un’altra SPA, per violazione del divieto di patto leonino di cui all’art. 2665 c.c. In particolare, la ricorrente avrebbe potuto esercitare un’opzione put a un prezzo predeterminato entro un dato termine ( e dunque esercitare il diritto di “vendere” la propria partecipazione societaria) trasferendo interamente il rischio dell’investimento effettuato  sull’altra società. La questione di fondo è, dunque, quella di stabilire se sia legittimo o meno un accordo negoziale con cui un socio si obblighi a manlevare l’altro dalle conseguenze negative del conferimento effettuato da quest’ultimo.

La Corte di legittimità (con ordinanza n. 904/2018) ritiene infondato solo il primo motivo del ricorso  che sostiene il carattere eccezionale dell’art. 2265 c.c. (art. 14 preleggi): la norma, sebbene dettata in materia di società semplici, è norma “transtipica” che si applica a tutte le società posto che la causa del contratto è pur sempre quella di unire più patrimoni per perseguire uno scopo comune; nel resto, richiamando la prima sentenza autorevole sul tema (C. Cassaz. n. 8927/1994), il ricorso viene accolto sulla base delle seguenti ragioni sinteticamente esposte:

1. Il divieto del patto leonino si configura solo quando l’esclusione dalle perdite o dagli utili del socio sia assoluta e costante, tale dunque da scalfire la causa del contratto sociale e alterare la compagine sociale; ipotesi non riconducibile all’opzione put in esame, posto che la ripartizione dei rischi d’impresa rappresenta una questione organizzativa meramente interna ai rapporti tra soci.

2. Quanto al giudizio di meritevolezza dell’accordo di cui all’art. 1322 c.c.,  la Corte fa presente che è stato ormai superato il tradizionale indirizzo giurisprudenziale – che concepiva la causa negoziale come la funzione economico sociale del contratto – dalla teoria della causa in concreto che indaga sulle esigenze pratiche e concrete dell’affare; in particolare la ragione pratica dell’affare de quo, risiederebbe nella realizzazione di un  programma strategico di finanziamento indiretto dell’impresa mediante l’apporto di capitali da parte di un socio.

3. La tesi sull’assoluta uguaglianza tra azionisti e il legame indissolubile tra rischio d’impresa e potere d’impresa  – che funge da ratio giustificatrice del divieto del patto leonino – sono ormai messi in crisi dall’esigenza  sempre più pregnante per l’impresa di reperire forme alternative di finanziamento.  L’art. 2437 sexies c.c., che disciplina le azioni riscattabili, ne è un esempio.

4. Il finanziatore divenuto socio con clausola put può essere equiparato al creditore pignoratizio  – al quale sia concesso il diritto di voto in assemblea – in quanto entrambi hanno interesse a valorizzare la partecipazione sociale che costituisce garanzia reale del proprio credito ed hanno altresì interesse al buon andamento della società perché  il successo dell’impresa garantirebbe la restituzione dell’importo pattuito e dunque il buon esito del proprio investimento.

Sebbene si ravvisi la tendenza generale del nostro sistema giuridico a favorire la libertà di  “way out” del socio, nel panorama della giurisprudenza di merito, si rintracciano pronunce discordanti : se da un lato il Tribunale di Milano, con sent. del 3 ottobre 2013, ha affermato la validità del patto parasociale perché circoscritto nel tempo e pertanto non configgente con il dettato normativo di cui all’art. 2265 c.c., dall’altro la Corte d Appello di Milano, con sent. del 17 settembre 2014, ha dichiarato la nullità d un patto parasociale, atteso che la società finanziatrice godeva di un diritto di recesso “privilegiato” con cui non solo avrebbe recuperato il prezzo già versato ma altresì ottenuto un vantaggio aggiuntivo dato da una quota minima dei dividendi che prescindeva dall’andamento gestionale della società e quindi dal valore reale della quota oggetto di opzione.

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