Opzione put e divieto del patto leonino: in quali casi può essere qualificata legittima?

In Approfondimenti, Contratti, Diritto Societario
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Redatto dalla dott.ssa Roberta Di Maso

E’ nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”.

E’ quanto recita l’art. 2265 c.c. che, come è noto, riproducendo la norma di cui all’art. 1719 del codice civile del 1865, disciplina la nullità del cd. patto leonino.

L’art. 2265 c.c. disciplina il divieto di patto leonino enunciando due fondamentali disposizioni che, rispettivamente, sanciscono la nullità della clausola di esclusione dei soci dalla partecipazione agli utili e la nullità del patto di esenzione dei medesimi dalla sopportazione delle perdite.

Ne consegue che, il divieto di patto leonino, operando con riferimento a tutti i tipi sociali, in quanto attinente alle condizioni essenziali del contratto di società, può essere inteso, da un lato, come indice di ordine pubblico ed economico finalizzato a (i) rendere tutti i soci partecipi del rischio di impresa, (ii) a garantire un’equilibrata formazione della volontà sociale e (iii) garantire il corretto esercizio dei poteri che ne derivano (infatti, la possibilità di perdere il valore economico del proprio conferimento dovrebbe costituire un sufficiente stimolo per il socio ad astenersi dal compiere operazioni rischiose ed aleatorie); dall’altro, come uno strumento volto ad impedire la formazione di pattuizioni usurarie a beneficio di alcuni soci e a danno di altri.

Con riferimento alla materia in esame, il Tribunale di Roma, terza sez. Civile, specializzata in materia di impresa, con sentenza del 21 dicembre 2016, è tornato a pronunciarsi sulla nullità della convenzione parasociale con riferimento all’esercizio dell’opzione put, costituente, apparentemente, patto leonino.

Nel caso di specie, il socio di una s.p.a. (alpha, un fondo speciale destinato all’assistenza tecnico – finanziaria a favore delle piccole e medie imprese della regione Lazio), stipulava una convenzione parasociale, sottesa ad un contratto di opzione put, con i soci di una s.r.l. (beta) e di una s.p.a. (gamma), in forza del quale acquisiva il diritto di vendere l’intera partecipazione sociale detenuta in un’altra s.p.a. (delta) ad un prezzo determinato, con conseguente obbligo per le controparti di rilevare l’intera partecipazione detenuta dalla parte attrice in delta e di acquistare il prestito obbligazionario convertibile in azioni sottoscritto da alpha in delta.

Generalmente, con la stipulazione di un contratto di opzione put, una parte si riserva la facoltà di disinvestire vendendo la sua partecipazione alla controparte, solitamente un altro socio. Si tratta, quindi, di un meccanismo di way out per il socio che intende uscire dalla compagine sociale e recuperare (in tutto o in paerte) l’investimento iniziale.

Le parti, nel caso in esame, avevano pattuito che la cessione delle quote avrebbe avuto luogo entro e non oltre 30 giorni dall’esercizio dell’opzione put, ovvero entro e non oltre il termine di 60 mesi (e non prima di 48 mesi) dalla sottoscrizione della convenzione parasociale. A fronte del mancato adempimento delle obbligazioni in solido assunte dalle parti convenute, la parte attrice esercitava il proprio diritto ad ottenere nei confronti di ciascun convenuto l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. delle obbligazioni e per l’intero, trattandosi di una obbligazione solidale.

La compatibilità delle opzioni put con il divieto del patto leonino è stata già in precedenza sottoposta all’esame della giurisprudenza di merito con formulazioni differenti.

Primo importante precedente è costituito dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 8927/1994, con cui la Suprema Corte stabilisce che integra la fattispecie di cui all’art. 2265 c.c. il patto che determina l’esclusione totale e costante di uno o più soci dal rischio di impresa.

Sul punto, il Tribunale di Milano si è recentemente pronunciato con la sentenza n. 10426 del 23 marzo 2017, con cui conferma che l’opzione put costituisce patto leonino quando volta all’esclusione totale o costante dei soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite.

Nel caso di cui trattasi, tuttavia, il Tribunale di Roma precisa che in presenza di una pattuizione parasociale, l’esclusione totale o costante di uno o più soci dalla partecipazione al rischio di impresa e/o agli utili non è necessariamente nulla se sorretta da un interesse meritevole di tutela come, per esempio, l’interesse ad una corretta gestione della società, o da una predeterminata giustificazione causale.

È necessario, pertanto, chiarire cosa si intenda per interesse meritevole di tutela perché, se il patto parasociale avesse la funzione essenziale di eludere il divieto di cui all’art.. 2265 c.c., esso diventerebbe un negozio in frode alla legge di per sé non meritevole di autonoma tutela ed incorrente nella previsione di nullità di cui all’art. 2265 .

Ma, è bene tener presente che, se la legge ha sottoposto un rapporto a delle norme imperative ed ha imposto degli obblighi ai contraenti, non è certo che questi debbano rispettarle come parti del contratto sociale, ma possono al tempo stesso contraddirli come soggetti terzi.

Per cui, l’interesse meritevole di tutela potrebbe essere tanto quello dei soci in quanto parti contraenti e quindi sottoposto ad una autonoma tutela ai sensi dell’art. 1322 del c.c., quanto quello dei soci e della società nei termini di “comune esercizio di un’attività economica”, affinché si abbia una corretta ed equilibrata gestione della stessa, a fronte della precedente sottoscrizione di un contratto di società ex art. 2247 c.c.

Con il caso in esame, i giudici del Tribunale di Roma, superando un precedente orientamento giurisprudenziale che mirava principalmente alla valutazione della sussistenza della esclusione totale e costante del socio dalla partecipazione agli utili e/o alle perdite, adottano una differente chiave di lettura secondo cui la pattuizione parasociale, seppure atta ad escludere la partecipazione della parte attrice dal rischio di impresa, non deve intendersi come meramente ed esclusivamente elusiva, perché sorretta da una autonoma giustificazione causale e, inoltre, da interessi meritevoli di tutela: la società attrice, infatti, gestisce fondi pubblici per il sostegno di imprese private ed ha la possibilità di assumere partecipazioni al capitale sociale delle stesse al fine di apportarne risorse finanziarie mirate a favorirne lo sviluppo.

Ad una pronuncia simile era già giunto il Tribunale di Milano con sentenza del 6 agosto 2015 secondo cui, premesso che “si verte in ipotesi di patto leonino solo nei casi in cui l’esclusione di un socio dalle perdite o dagli utili sia assoluta e costante e non risponda a interessi meritevoli di tutela”, se l’opzione put prevista nel contratto ha una durata predeterminata ed è finalizzata a consentire l’integrazione societaria ed industriale [..] e a dotare la società delle risorse patrimoniali, finanziarie e di know how necessarie per incrementare la sua quota di mercato sul mercato domestico ed internazionale, è da ritenersi legittima e non integrante la fattispecie di cui all’art. 2265 c.c.

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