L’opzione put: un prezioso ponte tra la funzione finanziaria e partecipativa

In Diritto Societario

E’ lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di società azionaria, con il quale gli uni, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighino a manlevare un altro socio dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. put) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società”.

È questo il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte di Cassazione con ordinanza del 4 luglio 2018 quando è stata messa in dubbio la liceità di un patto parasociale contenente l’opzione put.

La vicenda

La Sider A. s.p.a. ha presentato ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze che, in parziale accoglimento dell’impugnazione del decreto ingiuntivo del Tribunale della medesima città, la condannava al pagamento della somma di € 7.247.387,50 oltre interessi in favore della società che aveva esercitato l’opzione diretta a vendere la propria partecipazione del 40% sostenendo che il patto parasociale in specie violasse il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c. e non rispondesse a interessi meritevoli di tutela in base all’art. 1322 c.c.

In sintesi, la questione posta è se sia valido ed efficace l’accordo interno tra i soci, in cui alcuni di essi si obblighino a manlevare un altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. put) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, anche comprensivo di somme versate nelle more alla società, il quale potrebbe, perciò, non rispecchiarne più il valore effettivo, nonchè con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto, idonei a neutralizzare la perdita di valore del denaro medio tempore avvenuta od anche rappresentare un guadagno.

La risoluzione della quaestio iuris

In primis, la Corte chiarisce la funzione del divieto del patto leonino e valuta se nel caso di specie la violazione possa dirsi integrata evidenziando che la ratio del divieto risiede nel preservare la purezza della causa societatis che potrebbe essere fortemente compromessa dall’esclusione assoluta e costante dagli utili e dalle perdite, inducendo il socio a restare indifferente alla proficua gestione imprenditoriale e perdendo di fatto lo status di socio.

Nel caso de quo, sulla violazione del divieto, la Corte specifica che nell’opzione put a prezzo preconcordato si assiste all’assoluta indifferenza della società alle vicende giuridiche che si attuano in conseguenza dell’esercizio di essa, le quali restano neutrali ai fini della realizzazione della causa societaria, già per la presenza di elementi negoziali idonei a condizionare il potere di ritrasferimento a circostanze varie, capaci di orientare la scelta dell’oblato nel senso della vendita, ma anche della permanenza in società; onde non ne viene integrata l’esclusione da ogni partecipazione assoluta e costante dalle perdite dato che si tratta di una scelta rimessa all’esclusiva discrezionalità dell’oblato. Quindi lo schema causale dell’operazione complessiva in questo caso adottato non reca minimamente i rischi riconducibili al divieto di patto leonino.

Invero, nel negozio esaminato, il socio finanziatore assume tutti i diritti e gli obblighi rientranti nel suo status, ponendosi il meccanismo sul piano della circolazione delle azioni, piuttosto che su quello della ripartizione degli utili e delle perdite.

In secundis, viene effettuata una valutazione circa l’idoneità del patto parasociale in questione ad esser coperto dal cappello di cui all’art. 1322 c.c., indagando sulla meritevolezza degli interessi perseguiti.

Partendo dal presupposto che si tratta di un giudizio di diritto (che consente alla Corte di Cassazione pronunciarsi ex art. 360, comma 1., n. 3 c.p.c.) e considerato che l’opzione put non trova una specifica regolamentazione nella legge, l’atipicità deve essere controbilanciata dalla valutazione in concreto dell’utilità del contratto, in questo caso formalizzato in un patto parasociale.

Perciò occorre valutare il risultato pratico dell’operazione realizzata, ossia l’esistenza di un interesse obiettivato, che il patto, espressione dell’autonomia privata, è destinato a raggiungere e per il quale le parti, in particolare il disponente, si siano determinate a compierlo alla luce dell’ormai consolidata nozione di causa concreta (ex plurimis Cass. 8 maggio 2006, n. 10490, Cass. 7 maggio 2014, n. 9846).

La funzione del patto parasociale oggetto di analisi è rappresentata dal reperimento di risorse economiche per l’impresa, mediante il finanziamento di un nuovo soggetto che acquisisce la qualifica di socio. Non è precluso alle parti di addivenire a simili accordi in cui la causa concreta è mista, in quanto associativa e di finanziamento, con la connessa finalità di garanzia assolta dalla titolarità azionaria e dalla facoltà di exit dalla società senza la necessità di attendere l’eventuale liquidazione dell’ente. Il favor del diritto positivo per le tecniche anche atipiche di raccolta di risorse è espressione della riforma del 2003, con l’obiettivo di incoraggiare l’adozione di soluzioni diverse dai tradizionali e a volte difficili canali di ricorso al credito bancario.

Gli Ermellini assimilano gli interessi sottostanti in quest’operazione a quelli rinvenibili nel pegno della partecipazione sociale in cui al creditore, pur non socio, è concesso il diritto di voto, al fine del migliore controllo e di una più solida garanzia del rimborso. Difatti, l’attribuzione del diritto di voto al creditore pignoratizio palesa l’idoneità della causa di garanzia a sostenere la partecipazione alla vita amministrativa della società grazie all’attribuzione di poteri gestionali. Ciò a protezione del creditore/finanziatore contro i comportamenti opportunistici dei soci.

E come il creditore pignoratizio, sebbene non socio, ha comunque interesse a votare per la valorizzazione della partecipazione sociale, così il finanziatore divenuto socio con clausola put ha un sicuro interesse a favorire le buone sorti della società e, con esse, del suo investimento: sia perchè ha eseguito il conferimento, avendo investito pur sempre nell’intento di moltiplicare il valore del proprio denaro e non soltanto di recuperarlo dopo un dato periodo di tempo, sia soprattutto perchè il suo debitore soltanto grazie al successo dell’impresa economica potrà restituire l’importo pattuito.

La Corte, dunque, rigetta il ricorso rivelando un interesse meritevole di tutela costituito dal finanziamento dell’impresa societaria, ove la meritevolezza è dimostrata dall’essere il finanziamento partecipativo correlato ad un’operazione strategica di potenziamento ed incremento del valore societario.

Il reperimento di mezzi economici con modalità atipiche, originate dalla pratica degli affari, è spesso adottato su iniziativa del soggetto finanziato nel raggiungimento di un biunivoco vantaggio: da una parte, la partecipazione all’impresa con la remunerazione del conferimento e la fruizione di una garanzia dell’esborso, mediante il controllo sulla vita sociale e la possibilità di dismissione, attribuite al socio di minoranza; dall’altra, il reperimento di un finanziamento a condizioni più favorevoli, grazie alla contrazione del rischio per il creditore, dunque a tassi di regola inferiori anche quando il sistema bancario non lo concederebbe, senza necessità di sottoporre i beni del patrimonio del finanziato a vincoli reali o di ricercare onerose garanzie personali.

La presente ordinanza dimostra il pieno favor giurisprudenziale verso soluzioni di finanza creativa che sono frutto di un riadattamento dei tradizionali istituti del diritto civile e societario laddove vi sia un sinallagma che avalli la bontà degli interessi perseguiti dalle parti.

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