La particolare tenuità del fatto ex 131-bis c.p. non si applica per più reati legati dal vincolo della continuazione

In Diritto penale commerciale
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 Cassazione Penale, Sez. VI, 13 marzo 2018 (ud. 12 gennaio 2018), n. 11378
Redatto dall’Avv. Michele Salomone

Il d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, emanato su apposita delega conferita al Governo, ha introdotto all’interno del Codice l’art. 131– bis, preordinato ad escludere la punibilità di condotte caratterizzate dalla particolare tenuità dell’offesa, ove per le stesse sia prevista una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni.

L’applicazione dell’art. 131-bis presuppone che sia integrato il fatto reato in tutti i suoi elementi costitutivi, sia oggettivi che soggettivi, riferendosi quindi a condotte che sebbene costituiscano reato, risultano espressione di un grado di offensività particolarmente tenue.

L’accertamento giudiziale della condotta e del danno prodotto, posto quale elemento imprescindibile per l’addebito della stessa all’imputato, deve condurre il decidente a ritenere l’offesa all’interesse tutelato, non punibile per la particolare esiguità.

Tale causa di non punibilità trova le sue radici in principi di proporzione ed economia processuale, che costituiscono il fondamento dell’intera disciplina, protesa a deflazionare i carichi giudiziari. Una norma simile è stata infatti prevista anche per i giudizi innanzi ai giudici non togati, ove nelle vertenze “di pace”, possono ai sensi dell’art. 34 d.lgs. 274/2000, pronunciare l’esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto.

L’art. 131-bis innanzi alle controversie del G.d.P.

Controversa è stata però l’applicazione dell’istituto di cui all’art.131– bis c.p. per le materie di competenza del Giudice di Pace.

Secondo un primo orientamento espresso dal Giudice di Legittimità, è stata attribuita la possibilità di una valutazione di non punibilità ex art.131– bis anche per giudici non togati. Ciò è quanto emerge da numerose sentenze, tra le quali per ultima spicca la n.28737 del 9 giugno 2017della Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione.

Secondo tale orientamento sussisterebbe un concorso apparente tra le due norme (art. 34 d.lgs. 274/2000 e 131-bis c.p.) che trova il suo punto di approdo nel principio di specialità, in base al quale risulterebbe irragionevole escludere l’ applicazione dell’art. 131-bis c.p. in relazione a fatti di minima offensività del giudice di pace.

Tale primigenio orientamento è stato radicalmente ribaltato da successive pronunce della suprema Corte, tra cui la recentissima a Sezioni Unite n. 53683 del 28 novembre 2017, che conferma tale cambio di rotta sul punto, statuendo, che la valutazione della particolare tenuità è destinata al solo giudice ordinario, con conseguente esclusione dell’applicabilità per il Giudice di Pace.

Le Sezioni Unite affermano che risulta una sostanziale differenza tra la norma del processo davanti al giudice di pace di cui all’art.34 e quella dell’art. 131-bis c.p., basata su una distinzione attinente ad un potere di paralisi della persona offesa.

L’abitualità del comportamento di cui all’art. 131-bis

In relazione a quanto disposto dal primo comma dell’art. 131-bis, dall’ambito di applicazione della norma, risultano escluse quelle condotte, che valutate ai sensi dell’art. 133 c.p. , risultino per le particolari modalità, a carattere abituale.

Il comportamento è definito dallo stesso codice come abituale nel caso in cui l’autore sia: delinquente abituale, professionale o per tendenza oppure quando abbia commesso più reati della stessa indole anche con condotte plurime, abituali e reiterate.

L’ abitualità del comportamento, opera anche quando, pur non essendo stata applicata la recidiva reiterata e specifica, risulti che il soggetto agente abbia commesso più reati della stessa indole.

Tale circostanza può verificarsi quindi in relazione anche a più condotte integranti una pluralità di reati giudicati nello stesso procedimento.

La possibilità che una pluralità di reati in continuazione, giudicati nello stesso procedimento siano ostativi al riconoscimento del beneficio di cui all’art. 131-bis, risulta in maniera chiara dalla pronuncia n. 11378 dello scorso 13 marzo 2018.

Il caso

All’imputata, dipendente di una società di gestione di servizi pubblici, viene contestato il reato di peculato d’uso continuato in relazione a plurime telefonate, non riconducibili in modo oggettivo e chiaro all’espletamento delle sue funzioni.

Nel caso posto all’esame della Corte, risulta infatti come il Giudice di Legittimità della sesta sezione, aderendo all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, abbia ancora una volta ritenuto come la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto” non possa essere dichiarata in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, in quanto anche il reato continuato configura un’ipotesi di comportamento abituale per la reiterazione di condotte penalmente rilevanti, ostativa al riconoscimento del beneficio, essendo il segno di una devianza non occasionale”

Ma nell’affermare tale principio maggioritario, rileva come non si possa applicare al caso in questione la continuazione essendo le condotte ascritte all’imputata caratterizzate da un unitario contesto spazio-temporale, attesa anche la particolare struttura del reato di peculato d’uso. Proprio in base a tale valutazione della condotta, che il Giudice ha ritenuto applicabile la causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen..

In senso contrario

Caso del tutto isolato risulta la pronuncia della II Sez. della Corte di Cassazione n. 19932 del 2017, la quale ha ritenuto viceversa che sia possibile applicare la causa di non punibilità anche nell’ipotesi di reato continuato. Secondo la sezione infatti, l’applicazione dell’art. 131-bis va valutata in concreto, non potendo la mera presenza di una pluralità di reati prefigurare automaticamente un comportamento abituale. L’art. 131-bis infatti può essere applicato anche in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, se da una valutazione di merito risulti che gli stessi non siano sintomo di una condotta abituale, ostativa al riconoscimento.

Ma tale orientamento della II sezione (del tutto isolato), genera la necessità di una pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite, attese anche le pronunce dei giudici di merito, ove si sono registrati orientamenti favorevoli, protesi ad aperture sulla possibilità di applicare la non punibilità di cui all’art. 131-bis al reato continuato. (Trib. Milano 4195 del 2015; Trib. Grosseto 650 dl 2015).

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