Il danno da perdita di chance

In Approfondimenti, Diritto Civile
Tempo di Lettura: 11 minuti
Redatto dalla dott.ssa Roberta Pulicati

Nozione

Il c.d. danno da perdita di chance, di derivazione pretoria, costituisce tutt’oggi figura particolarmente controversa.

L’etimologia del termine chance trae origine lessicalmente dal francese e assume il significato di  <<occasione favorevole>>, <<possibilità>>, per tale quindi intendendosi la perdita di una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato utile, di una possibilità di lucro, di una speranza di incremento patrimoniale (si pensi, ad es., al dipendente illegittimamente escluso da una procedura di selezione del personale per l’accesso alla qualifica superiore: non è dato sapere se, in caso di corretto espletamento della procedura, detto dipendente sarebbe risultato incluso nell’elenco dei promossi; è però certo che ha perduto una concreta probabilità di conseguire il risultato utile)[1].

In dottrina è stato rilevato che <<chi perde una chance perde non un incremento patrimoniale, ma una speranza di incremento patrimoniale. La perdita di chance  insomma, non è una deminutio patrimonii, ma una deminutio spei>>[2]. Inoltre si ritiene che la perdita di chance implichi un’incognita perché la situazione vantaggiosa avrebbe potuto prodursi, se non si fosse verificato un determinato fatto.

Da quanto appena affermato, appare pacifica la natura intrinsecamente patrimoniale del danno in oggetto.

È doveroso, però, chiarire che il danno da perdita di chance può generare anche un danno di natura non patrimoniale (si pensi ad es., ad una rinomata azienda che per l’inadempimento di alcuni preposti, come il corriere, viene esclusa da una gara d’appalto: il danno che ne deriva non è solo economico ma, altresì, morale-reputazionale inteso come danno all’immagine).

Ciò che peraltro caratterizza la chance rispetto ad altre situazioni in cui il soggetto attende un risultato favorevole è che tale risultato dipende anche da circostanze fortuite od aleatorie.

La perdita di chance può venire in rilievo quale conseguenza dannosa sia di un fatto generatore di responsabilità extracontrattuale, sia dell’inadempimento di una preesistente obbligazione.

L’opinione ormai maggioritaria ritiene che si tratti, in tal caso, di un danno patrimoniale risarcibile, pur rimanendo differenti gli argomenti spesi per superare alcuni scogli interpretativi: (i) incertezza del danno stesso e (ii) configurabilità del danno come “danno emergente” o “lucro cessante”.

La norma di riferimento che consentirà di esaminare la fattispecie in esame è rappresentata dall’art. 1223 c.c., a tenor del quale il risarcimento del danno deve ricomprendere così la perdita subita dal creditore, come il mancato guadagno.

I dubbi circa la certezza del danno da perdita di chance

Il dubbio che ha attanagliato per anni dottrina e giurisprudenza consisteva nel valutare se la perdita di chance si concretizzasse o meno come danno “effettivo” e pertanto risarcibile.  L’orientamento maggioritario[3] considerava la perdita di chance come un danno meramente eventuale, la cui consistenza sarebbe infatti impossibile accertare, stante gli elementi di parziale casualità da cui dipende il buon esito dell’aspettativa del soggetto che, in mancanza del fatto dannoso, il danneggiato avesse delle possibilità pressochè uguali alla certezza di acquisire il vantaggio patrimoniale sperato[4].

La certezza, quale connotato “estrinseco” del danno, non ha trovato definizioni appaganti, tanto da esserne denunciata l’equivocità.

Ma a ben vedere, come sostenuto da altri autori[5] cui la scrivente intende aderire, la funzione attribuita alla responsabilità civile non è solo punitiva o satisfattiva, ma è principalmente riparatoria, consistente appunto in un adeguato ristoro a seguito dell’interesse leso.

L’interesse in questione leso da un comportamento altrui è rappresentato dalla privazione di conseguire un determinato risultato. Come si vedrà nel prosieguo della trattazione, il danno è in re ipsa indipendentemente dall’accertamento del conseguimento o meno del risultato sperato. Pertanto, in questi termini, ciò che sicuramente desta maggiori perplessità non è il verificarsi del danno in quanto tale, ma la sua liquidazione da parte del Giudice.

Pertanto, la nozione contenutistica di danno, così come intesa da parte della dottrina e giurisprudenza, è strettamente legata alla nozione di danno emergente e lucro cessante, ed appare limitante ancorarsi a tali due concetti per potersi spogliare del pregiudizio dell’incertezza del danno nel caso di specie[6].

Danno emergente o lucro cessante? Le due teorie

Ad aggiungersi alle perplessità fin ora espresse, è tutt’oggi molto discussa e controversa la collocazione del danno da perdita di chance in una delle due tipologie normativamente previste: danno emergente e lucro cessante.

Per completezza espositiva, appare necessaria una breve disamina sulle due teorie elaborate dalla dottrina, a favore dell’una e dell’altra ipotesi:

a) la tesi eziologica assimila la chance al lucro cessante, attribuendole i connotati del mancato guadagno, rectius della mancata realizzazione del risultato finale favorevole. In tal modo inquadrato, il danno derivato dalla perdita di chance viene a qualificarsi come danno futuro derivante dal mancato raggiungimento dell’utile che, in assenza dell’evento lesivo, sarebbe stato senz’altro conseguito. Tuttavia, mentre il lucro cessante costituisce danno non attuale, ma certo e predeterminabile, altrettanto non può dirsi della chance, che per quanto rappresenti una perdita effettiva, concreta ed attuale, costituisce solamente un’ipotesi di danno. Tale ultima considerazione va letta unitamente alla probabtio diabolica richiesta al creditore danneggiato che è tenuto a fornire la prova del sicuro raggiungimento del risultato vantaggioso, con conseguente svilimento del ruolo del nesso causale allorchè la prova risulti particolarmente gravosa[7].

Ad avviso della scrivente questa tesi appare criticabile per aver commesso un errore di fondo consistente nel ritenere non solo la perdita di chance come un danno futuro e non attuale, ma altresì per la contraddizione cui si giungerebbe in sede di liquidazione del danno. In altri termini: chi assimila il danno da perdita di chance al lucro cessante snatura tale danno, in quanto la chance è un’occasione, un’opportunità che esula da qualsiasi previsione futura e che pertanto un accostamento con il lucro cessante appare inopportuno. Ad ogni modo, per chi volesse sposare la tesi eziologica la domanda che dovrebbe sorgere spontanea è: se il danneggiante, come richiesto, fornisse la prova che se non fosse intervenuto l’inadempimento di controparte avrebbe sicuramente conseguito il risultato prefissatosi, il risarcimento del danno dovrebbe consistere nel pieno valore del vantaggio perduto e non dunque in una mera occasione non conseguita?

Un esempio pratico potrà chiarire la domanda e semplificare la risposta. Si pensi ad un’azienda che viene esclusa da una gara d’appalto di € 100.000  della durata di 3 anni per un inadempimento del corriere che ha consegnato il plico di partecipazione alla stazione appaltante in ritardo: se l’azienda danneggiante fornisse in giudizio la prova che se avesse partecipato avrebbe sicuramente vinto la gara, il giudice dovrebbe condannare l’azienda per la quale il corriere opera al pagamento di € 300.000, giusto? Sposando tale tesi, per coerenza la risposta dovrebbe essere affermativa, ma in giudizio ciò non avviene mai in quanto sembrerebbe che tale tesi ancori l’onus probandi non tanto al quantum ma all’an del risarcimento e la quantificazione è demandata al giudice il quale opera equitativamente. In tal modo la figura del danno da perdita di chance verrebbe snaturata e non avrebbe più ragion d’essere.

b) La tesi ontologica, al contrario, considera la chance un bene giuridico attualmente esistente nel patrimonio del danneggiato. Pertanto la figura del danno in esame non costituisce un <<danno futuro, legato alla ragionevole probabilità di un evento, ma un danno concreto, attuale, certo, ricollegabile alla perdita di una prospettiva favorevole, già presente nel patrimonio del soggetto>>. La Corte di Cassazione, infatti, in più pronunce ha contrassegnato la perdita di chance in termini di entità patrimoniale a se stante, suscettibile di autonoma valutazione economica, assimilandola alla figura del danno emergente[8]. Conseguentemente, il creditore danneggiato potrà avvalersi di un onus probandi semplificato, dovendo limitarsi a dimostrare la mera possibilità di conseguire il risultato sperato[9].

Il problema che sorge a questo punto riguarda il fatto che una volta accertata l’esistenza della chance, e che questa è andata perduta a seguito del verificarsi dell’evento dannoso, il giudice dovrebbe senz’altro affermare l’esistenza del danno e il relativo risarcimento anche nell’ipotesi in cui le possibilità di successo della suddetta possibilità fossero minime, perché il danno, come precedentemente sottolineato, sussiste in re ipsa.

Per ovviare al problema la giurisprudenza è ricorsa al criterio della selezione della chance, ovvero circoscrivere il risarcimento alle sole occasioni che siano ragionevolmente fondate o statisticamente probabili[10]. Invero, però, anche questa impostazione risente di una contraddizione di fondo, poiché se si parte dall’assunto che la chance costituisce un bene autonomo, suscettibile di valutazione economica, non si capisce perché debba essere risarcita soltanto l’occasione che statisticamente abbia maggiori possibilità di realizzarsi[11]. Semmai il calcolo della probabilità di conseguimento del vantaggio assume rilevanza in seden di liquidazione, con riferimento al quantum risarcitorio e non all’an. Tanto più elevata è la prova del vantaggio che si sarebbe conseguito, tanto più alto è l’onere risarcitorio per il danneggiante.

In altre parole la perdita di chance è: a) perdita di una condizione necessaria ma non sufficiente per il conseguimento di un’utilità futura; b) perdita di una certa concausa di utilità eventuale; c) il danno da risarcire è costituito dalla perdita di un’utilità possibile[12].

Pertanto, ciò che è oggetto di risarcimento e che rileva a tali fini, non è il mancato guadagno che si sarebbe potuto conseguire, ma unicamente la preclusione di provare a conseguirlo.

Alla stregua di quanto sin ora affermato, appare sicuramente più in linea con la ratio dell’istituto sposare la tesi ontologica, seppur con alcuni accorgimenti in merito all’onere della prova, che, come detto, grava sul danneggiato.

La prova del danno

Un ultimo aspetto che merita una riflessione è il nesso causale e la conseguente prova del danno subito. Da quanto sin ora esposto, appare che a seconda dell’orientamento cui si aderisce muti anche l’onere probatorio a carico del danneggiato. Infatti, i sostenitori della tesi eziologica dovranno dare prova che se non fosse intervenuto l’illecito, il risultato ultimo sarebbe stato conseguito (prova questa nella pratica spesso difficile da fornire). Chi sposa invece la tesi opposta, quella ontologica, l’onere probatorio si pone nel momento in cui si accerta che, se non fosse intervenuto l’illecito, il danneggiato avrebbe sicuramente sfruttato quella occasione (gara, selezione, concorso etc.), a prescindere quindi dall’effettivo conseguimento del risultato finale. In tale ultimo caso, riprendendo l’esempio della gara d’appalto, l’azienda esclusa dovrà semplicemente dimostrare che se non fosse intervenuto l’inadempimento del corriere, essa avrebbe sicuramente partecipato alla gara, non dunque che avrebbe vinto tale gara.

Ad avviso della scrivente è questa l’interpretazione che appare più in linea con la ratio di tale istituto.

All’impossibilità di determinare con assoluta certezza se la partecipazione all’evento avrebbe comportato il risultato atteso dal danneggiato soccorre la valutazione del danno in via equitativa, prevista, in linea generale, dall’art. 1226 c.c.[13]. Una volta accertato che, se non fosse intervenuto l’illecito, il danneggiato avrebbe sicuramente partecipato alla gara, selezione, concorso, non sarà impossibile offrire elementi probatori  anche presuntivi, che dimostrino in quale misura la chance poteva ritenersi esistente[14].

Gli avvenimenti che avrebbero potuto pregiudicare la realizzazione del vantaggio patrimoniale sotteso alla chance si giocano, infatti, in un momento successivo a quello in cui si verifica l’evento del danneggiante, ma generalmente prima della liquidazione del danno. Il danno viene cioè liquidato proporzionalmente al grado di probabilità di superare la prova.

Le pronunce della giurisprudenza

Visti i problemi dogmatici del danno da perdita di chance si cercherà ora di analizzare casi particolari in cui si può avere una applicazione concreta della tecnica risarcitoria della chance. La lesione della chance, quale perdita di un risultato favorevole, ha trovato un’ampia applicazione giurisprudenziale, sia in seno alla responsabilità contrattuale che in ambito extracontrattuale.

Le ipotesi applicative sono le più disparate. Giova in questa sede fare riferimento solo ad alcune.

L’esempio della gara d’appalto, più volte richiamato nell’ambito della trattazione, non era casuale. Tale ipotesi è quella infatti casisticamente più affrontata dalla giurisprudenza.

La fattispecie portata all’attenzione della Corte di legittimità ha riguardato una domanda di risarcimento danni nei confronti del ministero dei lavori pubblici e del comitato centrale per l’albo nazionale costruttori per la mancata iscrizione dell’impresa attrice in alcune categorie del predetto albo. In tale occasione la Corte ha affermato che <<il danno patrimoniale da perdita di chance è un danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilità di conseguirlo. Il danno in oggetto presuppone la prova, in via presuntiva e probabilistica della concreta e non meramente ipotetica possibilità di conseguire vantaggi economicamente apprezzabili.[15]>>

In ambito extracontrattuale giova citare una recente pronuncia della Suprema Corte in cui si afferma che <<in tema di risarcimento del danno, il creditore che voglia ottenere, oltre il rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di “chance” – che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione – ha l’onere di provare, benchè solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta.>> (Nella specie, relativa alla perdita di “chance” lavorative future asseritamente subite da un’infortunata in un sinistro stradale, la S.C. ha precisato che, configurandosi un danno patrimoniale futuro, come tale diverso ed ulteriore rispetto al danno alla salute, a carattere invece non patrimoniale, la perdita di futuri guadagni non può essere desunta in via presuntiva dalla mera esistenza di postumi invalidanti, spettando al danneggiato l’onere di provare, anche presuntivamente, che il danno alla salute gli ha precluso l’accesso a situazioni di studio o di lavoro tali che, se realizzate, avrebbero fornito anche soltanto la possibilità di maggiori guadagni[16]).

Quanto all’interpretazione del danno da perdita di chance come lucro cessante o danno emergente, precedentemente sottolineata, giova richiamare un’altra pronuncia della Corte di legittimità in cui si chiarisce che <<il danno da perdita di chance è alternativo rispetto al danno da lucro cessante futuro da perdita del reddito: se c’è l’uno non può esserci l’altro, e viceversa. Pertanto, o la vittima dimostra di avere perduto un reddito che verosimilmente avrebbe realizzato, ed allora le spetterà il risarcimento del lucro cessante; ovvero la vittima non dà quella prova, ed allora le può spettare il risarcimento del danno da perdita di chance.>> (Nella fattispecie è stato liquidato al danneggiato di sinistro stradale, quindicenne promessa del calcio, il risarcimento del danno patrimoniale da perdita dei redditi futuri, e non la perdita di chance[17]).

Da queste brevi note giurisprudenziali si può dedurre che spesso dottrina e giurisprudenza considerano il danno da perdita di chance come un tertium genus rispetto alle figure del danno emergente e del lucro cessante.

Si chiarisce infatti che il danno da perdita di chance seppur attuale, si pone nel futuro così come il lucro cessante ma a differenza di quest’ultimo non è necessaria la prova della certezza del vantaggio economico che si sarebbe conseguito, accostandosi da questo punto di vista al danno emergente.

____________________

[1] M.G. PIRASTU, Brevi considerazioni in tema di risarcimento del danno da perdita di chance, in Resp. civ e prev., 1011, 1, p.104; TORRENTE – SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, 2009, p.852. In dottrina è stato rilevato che

[2] M. ROSSETTI, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circ., 2000, p.662.

[3] G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1999, 545, rileva che la nozione di perdita di chance serve a far penetrare nella posta di danno patrimoniale risarcibile un pregiudizio che spesso è incerto e cioè collegato non in modo certo, ma soltanto probabile, con l’evento dannoso.

[4] Discusso è tuttavia se il lucro cessante sia risarcibile anche quando vi sia solo la probabilità di conseguirlo o invece se chi pretende il risarcimento del danno debba provare che il lucro si sarebbe sicuramente verificato (tesi quest’ultima che si richiama al principio della certezza del danno). In giurisprudenza prevale oramai la tesi meno rigorosa, secondo la quale l’utilità patrimoniale deve ritenersi risarcibile quando sarebbe stata conseguita secondo un giudizio di probabilità, così Cass., 18 aprile 2000, n. 5014, in Dir. e prat. soc., 2000, 56; Cass., 22 febbraio 1991, n. 1908, in Foro it. Rep., 1991, voce Danni civili, n. 67.

[5] G. PONZANELLI, Danni punitivi, cit., 27-28; QUARTA, La funzione deterrente della responsabilità civile, Napoli, 2010, 142 ss

[6] C. SEVERI, Perdita di chance e danno patrimoniale risarcibile, in resp. civ. e prev., 2003, p.296.

[7] Tribunale di Lecce 30 gennaio 2017.

[8] Ex multis, Cass, sez.I, 29/11/2016 n.24295; Cass. 27/03/2014 n.7195,  Cass., sez.II, 07/10/2010 n.20808; Consiglio di Stato, sez.III, 02/03/2015 n.1022

[9] Tribunale di Lecce 30 gennaio 2017; si veda anche M.G. PIRATSU, Brevi considerazioni in tema di risarcimento del danno da perdita di chance, in Resp. civ. e prev., 2011, I, p.104; R. SAVOIA, Attività lavorativa futura: il danno da perdita di chance è danno patrimoniale, 3 aprile 2017 in ridare.it

[10] In merito TAR Genova, Liguria, 14 aprile 2010, n.1653: afferma che il quantum risarcibile riferibile al valore della chance è infatti parametrato al grado di prossimità di conseguire il risultato e alla idoneità ad ottenerlo.

[11] M.G. PIRATSU, Brevi considerazioni in tema di risarcimento del danno da perdita di chance, in Resp. civ. e prev., 2011, I, p.104.

[12] M.G. PIRATSU, Brevi considerazioni in tema di risarcimento del danno da perdita di chance, in Resp. civ. e prev., 2011, I, p.104.

[13] C. SEVERI, Perdita di chance e danno patrimoniale risarcibile, in res. civ. e prev., 2003, p.296.

[14] D. BELLANTONI, Lesione dei diritti della persona: tutela penale-tutela civile e risarcimento del danno, Padova, 2000, p. 288, osserva che nell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale la perdita di chance costituisce figura a sé stante di danno patrimoniale, che va provato anche per presunzioni, tenendo conto delle reali possibilità che si pervenga ad un determinato risultato.

[15] Cass. 29 novembre 2016 n.24295

[16] Cass. sez. III, 14 marzo 2017,  n. 6488

[17] Cass, sez. III, 13 ottobre 2016,  n. 20630

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