GLI ELEMENTI SINTOMATICI DEL CONCORSO OMISSIVO DEI SINDACI NEI REATI DI BANCAROTTA COMMESSI DAGLI AMMINISTRATORI

In Diritto penale commerciale
Cassazione penale, sezione quinta, sentenza n. 19470/2016 del 09/02/2016 [Leggi provvedimento]
Redatto dal Dott. Luigi Spetrillo

L’ipotesi del concorso omissivo dei membri del collegio sindacale nei reati commessi dagli amministratori della società non può fondarsi, acriticamente, soltanto sulla loro posizione di garanzia e discendere, tout court, dal mancato esercizio dei doveri di controllo, ma postula – per indiscussa giurisprudenza di legittimità – l’esistenza di elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, della loro partecipazione, in qualsiasi modo, all’attività degli amministratori ovvero di valide ragioni che inducano a ritenere che l’omesso controllo abbia avuto effettiva incidenza causale nella commissione dei reato da parte degli amministratori

La sentenza in commento costituisce un ulteriore tassello dell’interessante mosaico dottrinario e giurisprudenziale relativo alla problematica del concorso omissivo dei membri del collegio sindacale nei reati fallimentari e societari commessi dagli amministratori, e sul quale la Cassazione si era già precedentemente espressa con le recenti sentenze nn. 14045/2016[1] e 19470/2016[2].

Il Tribunale di Brescia, in sede di riesame, annullava la misura degli arresti domiciliari disposta dal Gip di sede nei confronti di tre soggetti, membri del collegio sindacale di una società dichiarata fallita, ed indagati per i delitti di bancarotta fraudolenta distrattiva e documentale e per le correlate condotte di false comunicazioni sociali.

Avverso il suddetto provvedimento il Pm proponeva ricorso per cassazione lamentando di come la corte territoriale, nonostante la precisa ricostruzione delle condotte distrattive imputate agli indagati, avesse concluso in maniera difforme rispetto ai fatti di causa, in quanto le suddette condotte erano state valutate come manifestazione di negligenza da parte dei sindaci e non come forme di partecipazione omissiva degli stessi alle condotte criminose realizzate dagli amministratori.

Il ricorso trovava il favorevole accoglimento della Corte di Cassazione.

Sul punto deve osservarsi come l’affermazione della penale responsabilità dei sindaci a titolo di concorso omissivo nei reati di bancarotta commessi dagli amministratori trovi il suo fondamento normativo nella clausola di equivalenza di cui all’art. 40 co 2 cp, a mente del quale “il non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire. equivale a cagionarlo”.

Difatti, secondo un consolidato orientamento dottrinario e giurisprudenziale, affinché la condotta omissiva di un soggetto assuma rilevanza penale è indispensabile che la stessa si ponga come condizione necessaria, o quantomeno agevolatrice, della realizzazione del fatto tipico (esempio classico è quello del custode di un deposito che si accorda con i ladri per non azionare il sistema di allarme)[3].

Inoltre, ai fini dell’imputazione, è necessario che la condotta omissiva del reo si sostanzi nella violazione di un obbligo giuridico volto proprio all’impedimento dell’evento criminoso.

Attualmente il tema della responsabilità omissiva dei sindaci rappresenta uno dei terreni elettivi per lo studio della teoria del concorso mediante omissione nei reati commissivi.

È noto infatti, che il collegio sindacale, disciplinato dagli artt. 2397 cc, è l’organi di controllo interno delle società di capitali, con funzioni di vigilanza sull’amministrazione e sulla gestione societaria, e suoi membri devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, così come previsto dall’art. 2407 cc.

Il controllo del Collegio sindacale ha per oggetto l’amministrazione della società globalmente intesa e si estende a tutta l’attività sociale, al fine di assicurare che la stessa venga svolta nel rispetto della legge e dell’atto costitutivo, nonché dei principi di corretta amministrazione[4].

 In particolare il collegio sindacale vigila sull’adeguamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul concreto funzionamento ex artt. 2403 co 1 cc; analoga disposizione per le società quotate è contenuta nell’art. 149 TUF.

Più specificatamente il potere di vigilanza del collegio sindacale è esercitato innanzitutto nei confronti degli amministratori, in quanto organo investito della gestione della società; esso riguarda  anche l’attività dell’assemblea e comunque può estendersi in qualunque direzione. Da ciò discende anche il potere-dovere dei sindaci di intervenire alle riunioni dell’assemblea, del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, ai sensi dell’art. 2405 cc, nonché di impugnare le relative delibere ex artt. 2377 co 2 e 2388 cc.

Inoltre, la nuova formulazione dell’art. 2409 cc ha esteso anche ai sindaci il potere di denuncia al Tribunale di fatti che comportino gravi irregolarità commessi dagli amministratori in danno della società, onde chiedere al Giudice l’emissione dei provvedimenti più opportuni, atti a rimuovere o impedire gli eventuali effetti lesivi subiti dalla società; analogo potere è previsto per i sindaci delle  società quotate all’art. 152 TUF.

Infine, l’art. 2407 cc prevede che i sindaci sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di quest’ultimi, qualora il danno non si sarebbe verificato se i sindaci avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica.

Proprio in virtù della loro peculiare posizione, la dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono che i sindaci siano titolari di una vera e propria posizione di garanzia[5], da cui discende l’ obbligo di controllo sull’attività degli amministratori, ed un conseguente potere di intervento al fine di evitare che l’organo amministrativo strumentalizzi l’attività gestoria alla commissione di reati[6].

La Corte di Cassazione[7], infatti, in diverse sentenze, ha individuato i tre requisiti essenziali ai fini della configurabilità del concorso omissivo dei sindaci negli illeciti penali commessi dagli amministratori:

  1. omesso esercizio del potere – dovere di controllo, o comunque inerzia nell’adozione di iniziative previste dalla legge per impedire o eliminare le altrui irregolarità[8];
  2. sussistenza del nesso eziologico tra tali omissioni e le fattispecie criminose riferibili agli amministratori;
  3. sussistenza di una condotta omissiva dei sindaci sorretta dal dolo rispetto al fatto realizzato dagli amministratori (poiché nel caso di mera colpa è possibile ipotizzare solo una responsabilità civile ex art. 2407 cc).

Nel caso di specie, la Cassazione ha accolto il ricorso del PM, proprio sulla base dell’orientamento suesposto.

Scrivono infatti giudici di legittimità che il profilo della responsabilità penale dei membri del collegio sindacale a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dagli amministratori trova il suo fondamento nelle novità apportate dalla riforma del diritto societario (D.Lgs. 6/2003) in tema di poteri e doveri del sindaco: “pertanto, sussiste la responsabilità, a titolo di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, del componente del collegio sindacale qualora sussistano puntuali elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, in forza dei quali l’omissione dei potere di controllo – e, pertanto l’inadempimento dei poteri-doveri di vigilanza il cui esercizio sarebbe valso ad impedire le condotte distrattive degli amministratori – esorbiti dalla dimensione meramente colposa per assurgere al rango di elemento dimostrativo di dolosa partecipazione, sia pure nella forma del dolo eventuale, per consapevole accettazione del rischio che l’omesso controllo avrebbe potuto consentire la commissione di illiceità da parte degli amministratori (Cass., Sez. 5, n. 26399 del 05/03/2014 – dep. 18/06/2014, Zandano, Rv. 260215 ).

Ed invero, oltre alle ipotesi eccezionali – configurabili in linea astratta – di condotte positive o commissive in concorso con altri, tali da integrare gli estremi della bancarotta fraudolenta, la responsabilità a carico dei sindaci è, normalmente, ravvisabile a titolo di concorso omissivo, alla stregua dell’art. 40 c.p., comma 2, e cioè sotto il profilo della violazione del dovere giuridico di controllo che, ordinariamente, inerisce alla loro funzione, sub specie dell’equivalenza giuridica, sul piano della causalità, tra il non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire ed il cagionarlo. È noto che, nella disciplina codicistica sostanziale, sia nel previgente regime che nell’assetto novellato dalla riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, il collegio sindacale è tipico organo di controllo, chiamato a vigilare sull’amministrazione della società, con il compito di garantire l’osservanza della legge ed il rispetto dell’atto costitutivo nonché di accertare che la contabilità sia tenuta in modo regolare”.

Tuttavia, precisa la Corte di legittimità, la colpevolezza dei sindaci non potrà mai dipendere solo ed esclusivamente dalla circostanza che gli stessi siano titolari di una posizione di garanzia, unitamente al mancato esercizio dei discendenti poteri di controllo e di impedimento di eventuali reati da parte dei sindaci.

Difatti, ai fini della dichiarazione della penale responsabilità dei membri del collegio sindacale è altresì necessaria anche “l’esistenza di elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, della loro partecipazione, in qualsiasi modo, all’attività degli amministratori ovvero di valide ragioni che inducano a ritenere che l’omesso controllo abbia avuto effettiva incidenza causale nella commissione dei reato da parte degli amministratori” .

Il Giudice pertanto, sarà sempre tenuto a valutare gli elementi emergenti dal quadro delle risultante dibattimentali e dalle evidenze probatorie, al fine di confinare la responsabilità penale del sindaco alle sole ipotesi in cui l’omissione abbia valenza partecipatoria nell’attività di gestione della società oppure abbia avuto effettiva incidenza eziologica nella commissione del reato dell’amministratore.

Orbene, osserva la Corte, dall’istruttoria dibattimentale poteva chiaramente rilevarsi come la mancata attivazione da parte dei sindaci dei loro poteri di denunzia e di controllo non poteva essere qualificata come una mera ipotesi di negligenza da parte degli indagati, bensì come la conseguenza di un loro possibile coinvolgimento nelle condotte contestate per lo meno ai sensi dell’art. 40co 2 cp e nell’accettazione del rischio del verificarsi degli eventi  distrattivi per come poi avvenuto.

Sulla base di ciò, la Corte di legittimità ha cassato con rinvio l’impugnata sentenza.

Per ulteriori info in merito alla pronuncia in commento, si rimanda al seguente link.

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[1] Nei reati di bancarotta il concorso dei componenti del collegio sindacale nei reati commessi dall’amministratore della società può realizzarsi anche attraverso un comportamento omissivo del controllo sindacale che non si esaurisce in una mera verifica formale o in un riscontro contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma comprende il riscontro tra la realtà e la sua rappresentazione.

[2] I membri del collegio sindacale, quale tipico organo di controllo, chiamato a vigilare sull’operato degli amministratori, possono essere chiamati a rispondere del concorso nel reato di bancarotta fraudolenta commesso dagli amministratori a titolo di concorso omissivo.

[3] GAROFOLI, Manuale di Diritto Penale – Parte Generale, XI Edizione, Nel diritto editore,  p. 1354.

[4] CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale – Diritto delle società, Vol 2, Ed 7, UTET, p. 404

[5] La posizione di garanzia nei confronti di un bene protetto è in genere definibile come uno speciale vincolo di tutela tra un soggetto garante ed un bene giuridico, determinato dall’incapacità (totale o parziale) del titolare di proteggerlo autonomamente. Ciò vuol dire che la funzione specifica della posizione di garante è rivolta a riequilibrare la situazione di inferiorità (in senso lato) di determinati soggetti, attraverso l’instaurazione di un rapporto di dipendenza a scopo protettivo. FIANDACA – MUSCO, Manuale di diritto penale – Parte Generale, 7 Ed., Zanichelli, pp. 644 e 645.

[6] STELLA – PULITANÒ, La responsabilità penale di sindaci di società per azioni, in Riv. trim. dir. en. economia, 557 ss; MAZZACUVIA, La responsabilità penale dei sindaci, in Società, 1989, 379; GRASSO, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983,357 ss.

[7] Cass. Pen. Sez. V 28/02/1991; Cass. Pen. Sez V 21/11/1989; Trib. Lecce 30/11/1993.

[8]I membri del collegio sindacale, quale tipico organo di controllo, chiamato a vigilare sull’operato degli amministratori, possono essere chiamati a rispondere del concorso nel reato di bancarotta fraudolenta commesso dagli amministratori a titolo di concorso omissivo (Cass. Pen. Sez. V  9/02/2016 n. 19470).

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