IL GESTORE DI UN SITO INTERNET CONCORRE NEL REATO DI DIFFAMAZIONE SE NON DIMOSTRA DI IGNORARE L’ESISTENZA DEL FATTO CRIMINOSO

In Diritto penale commerciale
Cassazione penale, sezione quinta, sentenza n.54946 del 27/12/2016 [Leggi provvedimento]
Redatto dalla Dott.ssa Roberta Mordà

Il legale rappresentante di una s.r.l., gerente un sito Internet in ambito calcistico, dopo essere stato assolto dal Tribunale di Bergamo, veniva condannato in II grado per concorso nel reato di diffamazione a mezzo Internet, in quanto nella community del sito era stato pubblicato un commento che definiva un noto esponente del mondo del calcio, C.T., «emerito farabutto» e «pregiudicato doc», allegandone il certificato penale.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 54946/2016 rigettava il ricorso dell’imputato poiché il fatto che l’imputato fosse all’estero non precludeva ipso facto allo stesso la possibilità di accedere alla casella di posta elettronica alla quale era stato inviato, a distanza di qualche giorno dall’accaduto, il commento diffamatorio, e di venirne dunque a conoscenza. La Corte escludeva tra l’altro l’ipotesi che il gestore avrebbe potuto rimuovere il predetto commento solo a seguito di sequestro preventivo, non risultando prova di alcuna circostanza che avrebbe impedito allo stesso di rimuovere tempestivamente gli effetti della condotta diffamatoria.

La sentenza di cui si tratta ha suscitato numerose critiche e perplessità perché sembrerebbe invertire l’onere probatorio e configurare una sorta di “responsabilità da posizione” a carico del provider, attraverso una presunzione di conoscenza del reato da parte di quest’ultimo. La Corte non compierebbe una reale indagine sull’effettiva consapevolezza del gestore, in ordine all’illecito commesso da un soggetto terzo e operante al di fuori della sua sfera di controllo, stante la mancata equiparazione del gestore del sito Internet al direttore di un giornale ex art. 57 c.p.(Cass. pen., 01.10.2010, n. 35511; Cass. pen., 29.11.2011, n. 44126).

Di diverso avviso è la Corte di giustizia europea, la quale ammette che il service provider possa rispondere di un web crime solo sulla base di una conoscenza effettiva dell’illecito altrui, escludendo pertanto un generale obbligo di sorveglianza sulle informazioni transitanti nel web, gravante sullo stesso gestore, in quanto si aprirebbero le porte ad un’ipotesi di objective liability. In tal senso si è pronunciata la Corte di Cassazione con sent. n. 35511 del 16 luglio 2010, richiamando l’art. 14 del D.Lgs. 9.4.2003 n. 70, secondo cui non sono responsabili dei reati commessi in rete gli access provider, i service provider e gli hosting provider, a meno che non fossero al corrente del contenuto criminoso del messaggio diramato.

La questione tuttavia si presta ad un vivace dibattito atteso che un filone giurisprudenziale riconosce l’esistenza di un dovere in capo al gestore della pagina web di evitare il fatto illecito altrui, poiché quest’ultimo sarebbe titolare di un potere concreto che “deriva dalla relazione fattuale e funzionale tra l’amministratore e il proprio sito” e in base al quale egli sarebbe tenuto, in ogni caso, ad attivarsi prontamente per eliminare le conseguenze dannose del fatto criminoso.

In realtà tale indirizzo giurisprudenziale risulta smentito, oramai, dalla tesi maggioritaria del “trifoglio“, secondo la quale la posizione di garanzia di un soggetto, connessa all’obbligo di impedire il verificarsi di un evento ai sensi dell’art. 40 II comma c.p., può solo derivare dalla legge, dal contratto e dalla precedente azione pericolosa.

E’ tuttora controversa la natura dolosa o colposa della condotta del gestore del portale rispetto agli illeciti altrui perpetrati nel web: essa potrebbe essere classificata nell’ambito del dolo eventuale, poiché quest’ultimo soggetto, accettando l’offensività della pubblicazione, decide di posticipare l’intervento di rimozione. (Tribunale Belluno, 11/01/2016, n. 759).

Diverso potrebbe essere il ruolo del blogger, il quale è solito filtrare i messaggi degli utenti prima che vengano pubblicati.

Nonostante l’orientamento contrastante europeo, gli Ermellini, nel tentativo di rafforzare il profilo di responsabilità di un gestore di un sito Internet, potrebbero essere stati spinti dalle numerose segnalazioni di contenuti diffamanti in rete, che pretendono dal soggetto che gestisce un portale web un atteggiamento di minore inerzia e passività.

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