GARA: IL CONCORRENTE DEVE DICHIARARE QUALSIASI CONDANNA PER “GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI”, ANCHE SE NON DEFINITIVA

In Appalti
Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza n.4192 del 05/09/2017 [Leggi provvedimento]
Redatto dalla Dott.ssa Beatrice Tacchini

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, l’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara ha l’onere di dichiarare qualsiasi condanna subita avente ad oggetto “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità”, anche se pronunciata con sentenza non definitiva, in quanto spetta alla stazione appaltante la facoltà di decidere se valutarla o meno ai fini dell’ammissione del concorrente alla procedura stessa.

La sentenza n.4192 pronunciata dal Consiglio di Stato, sezione terza, in data 5 settembre 2017 è perfettamente allineata al principio giurisprudenziale formatosi sulla base del vecchio codice dei contratti pubblici, e richiamato dal TAR, secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutandone la rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, poiché tale potere spetta alla sola stazione appaltante.

Per i suddetti motivi, il Supremo consesso ha correttamente rigettato il ricorso proposto da una S.p.A avverso la sentenza breve del TAR per il Veneto, sezione terza, n. 171 del 2017 concernente l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento del servizio di sterilizzazione indetta da altra azienda pubblica.

Nel caso in esame, la decisione di escludere la ricorrente è, infatti, dipesa all’omessa dichiarazione, da parte della S.p.A., della sentenza pronunciata dal Tribunale Penale di Pescara, n. 1903, depositata in data 30 novembre 2015, ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. n. 231/2001, con la quale la società è stata condannata, tra le altre, alla pena interdittiva del divieto di contrattare per un anno con la pubblica amministrazione, in quanto, avendo omesso di adottare e attuare modelli di gestione ed organizzazione idonei a prevenire la commissione dei reati di truffa nell’esercizio dell’attività di sterilizzazione di presidi medico chirurgici, non avrebbe impedito l’esecuzione dei reati di truffa continuata ai danni di ben 10 Aziende sanitarie o ospedaliere, ad opera del legale rappresentante ed amministratore unico della società e di altri soggetti con funzioni di direzione e gestione dei diversi settori della società, nel biennio 2007-2008.

La stazione appaltante, al momento della valutazione delle domande di ammissione, ha inquadrato i reati commessi dalla S.p.A. tra i “gravi illeciti professionali” di cui al comma 5, lett c) dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, che gli operatori economici che partecipano a una procedura di gara pubblica sono tenuti a dichiarare e, nel verbale n. 2 del 21/12/2016, ha ritenuto che la presente omissione abbia impedito alla Commissione di gara di esprimere adeguate valutazioni circa l’integrità ed affidabilità del concorrente, integrando, perciò, una condotta non trasparente della concorrente e violando il principio di leale collaborazione con l’amministrazione.

Di diverso avviso è la ricorrente che argomenta la tesi a proprio favore ritenendo che i fatti oggetto della sentenza di primo grado non sarebbero rilevanti, sia perché risalenti nel tempo, sia perché non ancora definitivamente accertati e, pertanto, non dovrebbe sussistere l’obbligo farne dichiarazione. Inoltre, nel ricorso è precisato che alla data di presentazione dell’offerta non erano ancora state pubblicate le Linee Guida dell’Anac n. 6, né era stato pubblicato il parere del Consiglio di Stato in tema di “illeciti professionali”, mentre vigeva l’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE secondo cui la causa di esclusione dell’illecito professionale cessa di avere efficacia con la decorrenza di “tre anni dalla data del fatto”, mentre i fatti oggetto di contestazione risalgono a 6 anni prima della pubblicazione del bando di gara, senza contare che nel comunicato del Presidente dell’Anac dell’11 maggio 2016 si faceva riferimento alle sole condanne passate in giudicato.

Tra i motivi dell’appello, la S.p.A. richiama, inoltre, l’abrogazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 che imponeva la dichiarazione di tutte le condanne, ivi comprese quelle per le quali era stato riconosciuto il beneficio della non menzione, con la conseguente esclusione dalla gara.

Infine, aggiunge che il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, di cui è gravata la società, non si applica alle prestazioni di pubblico servizio, come sono quelle di cui si occupa la società stessa.

Nel rigettare il ricorso della S.p.A., il Consiglio di Stato ha considerato infondato l’appello avverso il provvedimento di esclusione dalla gara di appalto in quanto l’art. 80, comma 5, lett. c) prevede la facoltà della stazione appaltante di escludere un operatore economico qualora dimostri, con mezzi adeguati, che questi si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da mettere in dubbio la sua integrità ed affidabilità. In particolare, nel concetto di “grave illecito professionale” rientra anche qualsiasi condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria a un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa. E il caso di specie pare proprio riconducibile a tale indirizzo interpretativo, nonostante le misure di self-cleaning adottate dall’appellante a seguito della condanna.

È infondata anche la tesi dell’appellante sulla non definitività della sentenza e sul decorso del termine triennale di cui all’art. 57, in quanto le Linee Guida n. 6, nonostante siano entrate in vigore successivamente alla dichiarazione, valgono quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione dell’art. 80, comma 5, come, peraltro, previsto dal comma 13 della medesima norma.

Per quanto riguarda il periodo di esclusione dalle gare, che non deve essere superiore a tre anni, il Consiglio di Stato precisa che il termine decorre non dalla commissione del fatto ma “dall’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento” che, nel caso di specie, risale al novembre 2015. Secondo il legislatore sovranazionale, infatti, il termine “data del fatto” ricomprende anche le sentenze non passate in giudicato.

Per concludere, in concreto, è opportuno che, nel presente periodo di transazione in cui mancano ancora alcune norme attuative del nuovo Codice dei contratti pubblici, gli operatori economici, nel dubbio, scelgano di essere maggiormente leali nei confronti della stazione appaltante.

Print Friendly, PDF & Email

You may also read!

Ecco perché una motovedetta della Guardia di Finanza può essere definita “Nave da guerra”.

Redatto dal Dr. Fabrizio Salvi Dott. Fabrizio Salvi Redattore Fabrizio Salvi, S. Tenente di Vascello del copro delle Capitanerie

Read More...

PROTOCOLLO D’INTESA: mercato legale 4.0

PROTOCOLLO D’INTESA IL MERCATO LEGALE 4.0, APERTO TRASPARENTE E FONDATO SULLE COMPETENZE. SOTTOSCRITTO DA:   A.N.U.T.E.L. (Associazione Nazionale Uffici

Read More...

Il Contratto internazionale

Il contratto commerciale internazionale Nel mondo globalizzato in cui viviamo, sono sempre più diffusi i rapporti di vendita internazionale,

Read More...

Mobile Sliding Menu