FRANCHISING E PATTO DI NON CONCORRENZA

In Contratti, Diritto Civile, Proprietà Intellettuale
Tribunale di Milano, Sezione Specializzata Impresa,  ordinanza del 27/01/2017 [Leggi provvedimento]
Redatto dal Dott. Valerio Bottiglieri

Il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata Impresa, in persona della Dott.ssa Silvia Giani, il 27 gennaio 2017, ha pronunciato l’ ordinanza in esame con la quale, in via cautelare, ha espresso importanti precisazioni in tema di patto di non concorrenza nei contratti di affiliazione commerciale.

La vicenda trae origine dalla circostanza che, nel gennaio del 2016, la Srl ricorrente stipulava un contratto con il quale concedeva ad un privato il diritto di esercitare la vendita al dettaglio di prodotti floreali, utilizzando il marchio di cui era titolare.

Il negozio è chiaramente un’operazione di affiliazione commerciale (c.d. franchising) ossia quello schema contrattuale attraverso il quale un piccolo o medio imprenditore, è inserito in una realtà imprenditoriale, già ramificata nel territorio, costituita da una pluralità di affiliati.

Anche se è un’operazione complessa, al di fuori mostra un’immagine unitaria perché le scelte sono uniformi, elaborate dal vertice della catena distributiva.

È disciplinata dalla l. 129 del 6 maggio del 2004 attraverso una tecnica legislativa molto agile e circoscritta tale da venire incontro maggiormente alla parte debole del contratto (l’affiliato) e lasciare residuale spazio d’azione all’autonomia delle parti.

Uno degli aspetti più rilevanti del franchising è però la messa a disposizione, da parte del franchisor, del c.d. Know how, quell’insieme di conoscenze connotate dal requisito della segretezza e dell’originalità, atte ad ottimizzare i processi produttivi industriali ma inidonee ad essere brevettate in quanto non produttive né consistenti in risultati industriali specificamente individuabili.[1]

Attraverso il Know how, connotato dalla segretezza e dalla novità, si finisce per concedere al detentore, in un determinato contesto economico, una posizione di vantaggio sotto il profilo concorrenziale.

Nell’ipotesi in oggetto, non a caso, le parti avevano inserito nel contratto un patto di non concorrenza secondo il quale, in caso di cessazione degli effetti contrattuali, l’affiliato avrebbe dovuto terminare l’attività di vendita sotto quella denominazione e distruggere tutti i segni distintivi del marchio. [2]

In seguito, entrambe le parti lamentando una serie di inadempimenti, mostravano interesse a risolvere il contratto.

Essendo però stato provato che, presso lo stesso punto vendita, la parte resistente aveva continuato a esercitare l’attività di vendita e ad utilizzare il marchio della società ricorrente violando, in questo modo, il patto di non concorrenza oggetto del contratto; quest’ultima, pertanto, chiedeva, oltre al pagamento della penale, di inibire l’esercizio dell’attività con utilizzo del marchio nonché la prosecuzione della stessa in concorrenza.

Il Tribunale accoglieva in parte la domanda del ricorrente, riconoscendo l’esistenza sia del fumus boni iuris che del periculum in mora, considerando che il titolo contrattuale, che conferiva il diritto all’utilizzo del marchio e dell’insegna, era pacificamente risolto o comunque privo di effetti tra le parti, come dichiarato da entrambe.

Lo scioglimento del vincolo contrattuale di affiliazione fa, infatti, venire automaticamente meno la fonte che autorizzava l’affiliato a sfruttare i segni distintivi per l’esercizio dell’attività contrattuale. Se il contratto è risolto, infatti, l’affiliato non ha più diritto ad utilizzare il bagaglio di conoscenze attribuitole dall’affiliante.[3]

Il problema si pone però rispetto alla richiesta d’inibizione dell’intera attività in concorrenza.

È qui che il giudice dubita della validità del patto di non concorrenza inserito nell’accordo verticale.

Secondo il Tribunale, le norme per valutare la liceità di un’intesa restrittiva della concorrenza, non sono solo quelle nazionali che regolano la concorrenza e i suoi limiti contrattuali ex art. 2596 c.c., ma anche quelle comunitaria.

Tutto ciò, in virtù di uno stretto collegamento tra i principi comunitari, a tutela della concorrenza, e la l. n. 287 del 1990 (norme a tutela della concorrenza e del mercato), le cui disposizioni, devono essere interpretate ed applicate sulla base dei principi comunitari in materia di disciplina della concorrenza dettati dall’art. 101 TFUE.

Il codice civile ha, infatti, un’applicazione residuale, non corrispondente alla normativa nazionale antitrust che, non a caso, è modellata su quella comunitaria e si applica quando il patto di non concorrenza è capace di restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato nazionale e sovranazionale.

L’art. 101 TFUE, corrispondente sul piano nazionale all’art. 2 l. n. 287 del 1990, vieta le intese anticoncorrenziali che hanno come effetto di restringere o falsare la concorrenza, salvo che si tratti d’intese che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione del prodotto e che promuovano il progresso tecnologico o economico, così da contro-bilanciare gli effetti negativi della limitazione della libertà di iniziativa economica (comma 3).

Prevede, inoltre, le categorie di accordi verticali che contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione o a promuovere il progresso e che, in ragione di ciò, tenuto conto dei vantaggi che controbilanciano gli effetti anticoncorrenziali, beneficiano dell’esenzione.

In particolare il patto di non concorrenza, infatti, è valido solo se:

-si riferisca a beni e servizi in concorrenza con i beni e servizi contrattuali;

– sia limitato ai locali e terreni in cui l’acquirente ha operato durante il periodo contrattuale;

– sia indispensabile per la protezione del Know how trasferito dal fornitore all’acquirente;

– la durata dell’obbligo di non concorrenza sia limitata al periodo di un anno a decorrere dalla scadenza dell’accordo

Va preliminarmente notato come il patto di non concorrenza, alla base della richiesta d’inibitoria, non prevedesse alcuna limitazione territoriale.[4]

In seconda analisi, inoltre, per giudicare l’indispensabilità della restrizione, il Tribunale di Milano ha ritenuto decisivo capire se il trasferimento del Know how sia stato o meno significativo nel caso di specie.

Nel primo caso, infatti, (per es. all’affiliato è stato rivelato una formula segreta) è chiaro che il franchisee avrà ottenuto importanti vantaggi in termini di incremento dell’efficienza e quindi questo giustificherebbe una restrizione della sua libertà di iniziativa economica, proprio al fine proteggere questi segreti.

Nel caso di specie, invece, il Tribunale ha ritenuto non significativo il trasferimento del Know how e quindi ha escluso che il patto di non concorrenza stipulato dalle parti fosse indispensabile.[5]

L’affiliato, d’altronde, aveva già da anni esercitato la stessa attività, sempre in quel punto vendita già aperto in passato, e aveva già acquisito abilità nell’ambito dell’“arte floreale”, per cui aveva ricevuto dal franchisor una modesta formazione.

In questo caso, quindi, il Tribunale ha rigettato la richiesta del ricorrente lasciando libero il privato di continuare lo svolgimento della propria attività di vendita e compensato le spese.

—————————————-

[1] Di norma il Know how si accompagna alla licenza d’uso dei segni distintivi del franchisor, dell’insegna, del nome la ditta, del marchio ecc.
[2] Lo schema del contratto di affiliazione commerciale replica quello della concessione di vendita. Anche in questo caso le parti possono stipulare un patto di non concorrenza in cui, cessato il rapporto, il concessionario può liberamente vendere i prodotti ancora in suo possesso, purché tale attività non sia svolta in modo da ingenerare nel pubblico l’erronea convinzione circa la persistenza di un rapporto di concessione. In caso contrario la condotta del concessionario potrà dare luogo ad un illecito concorrenziale sanzionato dall’art. 2598, comma 1 e 2 c.c.

[3] Nel provvedimento cautelare oltre ad inibire l’attività della resistente, il Tribunale, fissa anche il valore della penale che dovrà essere corrisposta per ogni eventuale violazione contestata successivamente a dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento.

[4] Le norme comunitarie, a differenza del disposto dell’art. 2596 c.c., non prevedono l’alternatività, ma la cumulabilità della limitazione territoriale con la specifica individuazione dell’attività, oggetto del patto di non concorrenza.

[5] Linee direttrici sulle restrizioni verticali in Gazzetta ufficiale della CE 13 ottobre 2000, C 291/01.

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