False comunicazioni sociali: in cosa consistono?

In Approfondimenti
Approfondimento a cura del Dott. Armando Ottone

Nell’esperienza italiana il “falso in bilancio” è stato oggetto di scelte politiche oscillanti culminate con la legge n.69 del 27 maggio 2015 che, oltre ad irrigidire l’impianto prevenzionistico volto a ridurre la corruzione, inasprendo le pene per alcuni reati contro la pubblica amministrazione, ha avuto il merito di prevedere un’importante modifica relativa al reato di “False comunicazioni sociali” disciplinato dall’art.2621 c.c., che fa riferimento alle società non quotate, e dall’ 2622 c.c., che invece attiene alle società quotate.

La rilevanza penale delle condotte descritte dalle fattispecie in esame, riconosciuta ab origine dai primi codici civili italiani, è stata abbandonata a seguito del D.Lg n°61 del 2002 che depenalizzava di fatto il reato di false comunicazioni sociali, trasformandolo in un mero illecito amministrativo.

Dopo circa quindici anni, a seguito delle numerose critiche avanzate nei confronti di quest’ultima riforma, che permetteva agli amministratori, dirigenti e liquidatori – incentivati dalla mancanza di severità nelle sanzioni (ex art.2621.1 c.c.: arresto fino a due anni ; ex art.2621 co.3/4/5 c.c.: casi di esclusione della punibilità) –  di agire quasi liberamente in maniera illecita, si è ripristinata la disciplina originaria che puniva penalmente colui che, in virtù del ruolo ricoperto all’interno di una società, agiva con l’intento di ingannare i soci o il pubblico per trarne un profitto ingiusto.

Tra le novità più rilevanti introdotte dalla su citata Legge 69/2015 si nota, in primo luogo, l’abbandono del regime della procedibilità di parte, riconsegnando nelle mani dell’autorità giudiziaria competente il potere di procedere d’ufficio (salvo i fatti configurabili nella fattispecie di cui all’art.2621-bis che verranno approfonditi successivamente)[1].

Tra le altre novità, oltre al riconoscimento di sanzioni nettamente superiori rispetto alle precedenti (ai sensi dell’art. 2621 c.c. “l’arresto fino a due anni” è stato sostituito dalla “reclusione da uno a cinque anni” mentre per l’art.2622 c.c. la “reclusione da tre a cinque anni” è stata sostituita dalla “reclusione da tre a otto anni” ) determinando una consequenziale modifica anche dal punto di vista della prescrizione, una scelta significativa del legislatore è stata quella di sopprimere le fatidiche “soglie di punibilità” che, mediante la fissazione di un valore espresso in percentuale, permettevano indirettamente ai soci, amministratori e gli altri soggetti de quo di conoscere il limite entro cui le “falsità” poste in essere erano consentite dalla legge.

Ma in cosa consiste praticamente la “falsa comunicazione sociale”?

Innanzitutto appare chiara la natura del delitto, collocandosi nella categoria dei reati propri.

I soggetti attivi sono coloro che svolgono essenzialmente attività relativa alla documentazione contabile di una società, quindi gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione di documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori. Queste persone, in virtù della carica ricoperta o della funzione svolta all’interno di una società, sono soggette ad una serie di divieti che mirano a tutelare diversi interessi, in primis la trasparenza societaria, considerata da tempo l’arma più efficace contro ogni tentativo di corruzione.

Un’importante novità si scorge con riguardo all’ elemento soggettivo del reato.

La disciplina previgente richiedeva espressamente sia il dolo specifico di “conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto”, sia il dolo intenzionale di “ingannare i soci o il pubblico”, determinando per quest’ultimo elemento palesi difficoltà in termini di accertamento probatorio. Motivo per cui, il legislatore con la riforma del 2015, ha rinunciato alla ricerca dell’intenzionalità di ingannare, conservando il solo “ingiusto profitto” quale elemento fondamentale attinente alla sfera psicologica del soggetto attivo, necessario per configurare entrambe le fattispecie.

Per quanto attiene invece l’elemento oggettivo, le norme lo individuano nell’esposizione di fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero nell’omissione di fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene e, infine, nella concreta idoneità ad indurre altri in errore. Si può osservare come la norma punisce due tipologie di condotte: una commissiva mediante “…la consapevole esposizione” di fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero; un’altra omissiva attraverso la mancata comunicazione di fatti materiali rilevanti. L’innovazione del legislatore è altresì l’introduzione dell’avverbio consapevolmente (“consapevolmente espongono…”) che impone di dover accertare non solo l’intenzionalità a voler perseguire un ingiusto profitto ma altresì verificare che vi sia la necessaria partecipazione psicologica dell’autore alle condotte tipiche mirando in questo modo ad escludere la rilevanza penale per quelle falsità affiancate da uno stato dubitativo o sorrette da dolo eventuale.

Con riguardo alle condotte delittuose vietate dagli artt.2621 e 2622 c.c., a seguito dell’intervento della Corte di Cassazione, vi è stata la riduzione del campo di operatività delle fattispecie che escludono i cosiddetti falsi valutativi. La normativa previgente, nella sua formulazione originaria, affiancava alla condotta tipica dell’esposizione dei fatti materiali non rispondenti al vero la formula «ancorché oggetto di valutazioni», estendendo in questo modo la punibilità alle varie attività di valutazione che possono coinvolgere i diversi soggetti attivi. Emblematica è la sentenza della Cassazione Penale, Sez. V, del 30 luglio 2015 con la quale annullava senza rinvio la condanna per bancarotta a carico dell’imputato “perché i fatti non sono più previsti dalla legge come reato” ritenendo, cioè, che a seguito dell’eliminazione dell’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» dagli artt. 2621 e 2622 c.c., i segmenti di bancarotta riconducibili ai falsi in bilancio derivanti da valutazioni non debbano essere più ricompresi nella fattispecie.

Proseguendo nell’analisi della norma, un ulteriore elemento necessario ai fini della configurabilità della fattispecie criminosa, presuppone che la falsità attiva od omissiva debba essere realizzata “in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore”.

Assistiamo al più classico dei reati di pericolo concreto la cui peculiarità è la presenza effettiva del pericolo per il bene giuridico tutelato, costituendo esso elemento tipico “espresso” e dovendosi perciò accertare in ciascun caso la concreta esistenza.

La legge n.69 del 2015 ha inoltre introdotto gli artt. 2621-bis e 2621-ter c.c. che disciplinano rispettivamente i “fatti di lieve entità” e la “non punibilità per particolare tenuità”.                   

Il primo prevede che “Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all’articolo 2621 c.c. sono di lieve entità”. Tale fattispecie si configura tenendo conto sia della natura e delle dimensioni della società che delle modalità o degli effetti della condotta. In base al secondo comma, è applicata la stessa pena anche nel caso in cui le attività delittuose riguardino “società che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”.[2] In questo caso, il delitto è procedibile a querela della società, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale.

L’art.2621-ter c.c., invece, riprende l’art. 131-bis c.p. che disciplina la circostanza in cui la punibilità è esclusa per particolare tenuità del fatto. Affinché possa applicarsi la non punibilità al reato di falso in bilancio, è necessario che il Giudice valuti l’entità dell’eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli artt. 2621 e 2621-bis. Si introduce quindi una sorta di soglia minima di apprezzabilità del falso incentrato su una lesività esigua della società.

Questa norma però è caratterizzata da una grave censura in virtù della difficile conciliabilità della stessa con la struttura portante del reato di false comunicazioni sociali, essendo quest’ ultimo un reato di pericolo, mentre l’ipotesi prevista dall’art.2621-ter rappresenta espressamente il realizzarsi di un evento dannoso. Ciò è particolarmente confusionario in quanto l’evento di danno presuppone che il pericolo si sia già realizzato, e quindi il fatto difficilmente sarà di particolare tenuità. (GAMBARDELLA). Si potrebbe quindi immaginare un campo di applicazione piuttosto limitato, tale da rievocare le fatidiche “soglie di punibilità” eliminate dallo stesso legislatore con la legge 2015.

Da una breve disamina si può notare quindi che, sotto certi aspetti, la norma appare ancora farraginosa e disorganizzata, non ancora in grado di prevedere una disciplina ordinata e facilmente interpretabile dagli operatori del diritto. L’obiettivo di combattere la corruzione in ambito societario ha fatto sì che il legislatore sottovalutasse alcune problematiche che, di conseguenza, appesantiscono il lavoro quotidiano dei Tribunali e della Corte di Cassazione, chiamate costantemente ad una giusta e, a volte, contraddittoria interpretazione.

[1] Cosi come evidenzia la Cass. Penale, V Sezione, n. 37750, 8/7/2015.

[2] Alcuni esempi: Società con un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 €; Società che hanno un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 €.

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