FALLIMENTO: in sede di riparto il creditore opponente ex art. 98 l.f ha diritto all’accantonamento previo rilascio di idonea garanzia di restituzione

In Fallimentare
Tribunale di Modena, sentenza del 03/04/2017 [Leggi provvedimento]
Redatto dall’Avv. Rita Claudia Calderini

Nel caso di specie sottoposto al vaglio del Tribunale di Modena, due creditori ammessi al passivo di una società decotta proponevano reclamo alle ripartizioni parziali depositate dal Curatore del fallimento.

I reclamanti si dolevano del fatto che, non avendo rilasciato la fideiussione richiesta al comma 1 dell’art. 110 L. Fall., il curatore non aveva previsto alcun tipo di accantonamento – neanche in via meramente “prudenziale” – a seguito dell’opposizione allo stato passivo instaurata ai sensi degli artt. 98 e 99 L. Fall. per il riconoscimento delle prededuzioni.

In particolare, in assenza di alcun tipo di accantonamento, i reclamanti contestavano il rischio che l’attivo realizzato non potesse essere sufficiente a coprire tutte le prededuzioni di rango pari al proprio.

Rispetto a tali reclami, il Curatore chiariva che il dato normativo delineato agli artt. 110 e ss. della L. Fall. non consente di effettuare accantonamenti “specifici”  oltre le ipotesi espressamente stabilite dal legislatore e, tra le quali, non rientra il caso della mera opposizione.

Con la sentenza in esame, il Tribunale di Modena indaga la portata applicativa del procedimento di ripartizione ex art. 110 L. Fall. alla luce delle modifiche apportate al comma primo della stessa norma dall’art. 6 della legge 30/6/2016, di conversione del D.L. 3/5/2016 n. 59.

Antecedentemente la riforma del 2016, la norma si limitava a prevede che “il curatore, ogni quattro mesi a partire dalla data del decreto previsto dall’articolo 97 o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato, presenta un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione delle medesime, riservate quelle occorrenti per la procedura. Nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all’articolo 51”.

Nella sua formulazione originaria, la norma non alimentava particolari dubbi ermeneutici in relazione alla posizione del creditore opponente alle ripartizioni parziali.

Al contrario, il combinato disposto offerto dagli artt. 110, 113, 114 e 117 L. Fall. offriva all’interprete un quadro normativo assolutamente organico e esaustivo.

Invero, l’art. 113 L. Fall. in relazione alle ripartizioni parziali prevede due tipi di accantonamento.

L’accantonamento specifico (art. 113, comma 1, L. Fall.) per le somme che devono essere trattenute e depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato a tutela di quattro categorie di creditori: 1) creditori ammessi con riserva; 2) creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari; 3) creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma sulla quale non si sia formato il giudicato; 4) i creditori le cui pretese creditizie sono oggetto di revocazione o di impugnazione.

L’accantonamento generico o meramente contabile (art. 113, commi 1 e 2, L. Fall.) impone al curatore il divieto di ripartizione di una somma minima pari al 20% delle liquidità, ovvero in percentuale maggiore al fine di tenere conto delle spese future, del compenso del curatore e di ogni altro debito prededucibile.

In costanza di un siffatto quadro normativo, la giurisprudenza, anche di legittimità (Cfr. Cass. Sez. I. n.9901 del 24/05/2004), ha statuito che il creditore che ha proposto opposizione allo stato passivo – pur potendo come ogni altro interessato, presentare osservazioni al piano di riparto e potendo giovarsi dell’accantonamento generico – non ha diritto a un accantonamento specifico; né è consentita, un’applicazione analogica dell’art. 113 L. Fall. che estenda la previsione di accantonamento ai crediti non ammessi.

A ben vedere, tale certezza interpretativa è venuta meno a seguito della L. n. 119 del 30/6/2016 che ha modificato notevolmente l’art. 110 L. Fall.

A seguito di detta legge, il testo della norma al primo comma prevede due nuovi periodi: Nel caso in cui siano in corso giudizi di cui all’art. 98, il curatore, nel progetto di ripartizione di cui al presente comma indica, per ciascun creditore, le somme immediatamente ripartibili, nonché le somme ripartibili previo rilascio in favore della procedura di una fideiussione autonoma, irrevocabile e a prima richiesta, rilasciata da uno dei soggetti di cui all’art. 574, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile, idonea a garantire la restituzione alla procedura di somme che risultino ripartite in eccesso, anche in forza di provvedimenti provvisoriamente esecutivi resi nell’ambito dei giudizi di cui all’art. 98, oltre interessi, al tasso applicato dalla Banca Centrale Europea alla sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali, a decorrere dal pagamento e sino all’effettiva restituzione. Le disposizioni del periodo precedente si applicano anche ai creditori che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all’accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell’art. 98.

Alla luce dell’attuale dato normativo, occorre comprendere se il legislatore abbia voluto introdurre o meno un obbligo di accantonamento o di non ripartizione delle somme che potrebbero essere destinate al soddisfacimento di crediti oggetto di opposizione allo stato passivo.

La norma pone un elemento di criticità rilevante nella misura in cui non specifica cosa accada allorquando – come nel caso di specie – il creditore opponente non presti la garanzia richiesta dal legislatore.

Invero, il quarto comma dell’art. 110 L. Fall. prevede che ai creditori “che avrebbero diritto alla ripartizione delle somme ricavate nel caso in cui risulti insussistente, in tutto o in parte, il credito avente diritto all’accantonamento ovvero oggetto di controversia a norma dell’art. 98” si applichi il periodo precedente, ovvero la facoltà di ottenere il pagamento in sede di riparto previa prestazione di fideiussione.

Il giudice modenese individua nel novellato art. 110 L. Fall. un obbligo di accantonamento in favore di coloro che abbiano un giudizio di opposizione in corso in primo grado, prescindendo da ogni delibazione circa la fondatezza o meno della pretesa.

A tale obbligo di accantonamento in capo al curatore fallimentare, il Tribunale individua in capo al creditore opponente non un’aspettativa di mero fatto ma un vero e proprio diritto all’accantonamento.

Il principio di diritto che se ne ricava è pertanto il seguente: nel procedimento di ripartizione, ai sensi del novellato art. 110 l.fall., laddove il creditore opponente si possa collocare utilmente all’esito favorevole dell’opposizione nel riparto parziale delle liquidità disponibili, deve avere la possibilità di ottenere anticipatamente l’assegnazione delle somme previo rilascio di idonea garanzia di restituzione.

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