CONTRATTI TRA SOCIETA’ PARTECIPATE: è richiesta la forma scritta ad substantiam?

In Diritto Societario
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Corte di Cassazione, sentenza n.3566/2018
Redatto dalla dott.ssa Roberta Mordà

La Corte di Cassazione con sentenza n. 3566/2018 ha rimesso alle S.U. l’annosa questione relativa alla necessità o meno della forma scritta ad substantiam dei contratti stipulati dalle aziende partecipate dallo Stato o da altri enti pubblici, prescitta per la P.A. ai sensi degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923.

Nel caso di specie, due società si opponevano a decreto ingiuntivo emesso a favore di altra società partecipata dello Stato, lamentando il fatto che quest’ultima non fosse legittimata a variare i costi, su di esse gravanti, per la fornitura di un servizio, successivamente alla conclusione del contratto originario , sulla scorta dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’ art. 97 Cost., che imporrebbero la forma scritta ad substantiam come requisito di validità del contratto anche qualora la P.A. agisca secondo le norme di diritto privato.

La parte convenuta impugnava la sentenza di accoglimento della domanda attrice sulla base del fatto che le società in questione avevano accettato le nuove condizioni contrattuali contenute in una missiva datata 19.12.2002 , manifestando la loro volontà di proseguire il rapporto contrattuale con la stessa controparte.

La Corte d’Appello riformava la sentenza di I grado, richiamando il consolidato orientamento in tema di contratti nell’ambito della P.A., secondo cui le imprese municipalizzate, equiparate a enti pubblici economici agiscono jure privatorum , secondo le norme di diritto privato e dunque in autonomia rispetto all’organizzazione pubblicistica, in quanto sono legittimate ad agire “con la stessa rapidità ed elasticità con cui agiscono le imprese private similari” (citando Cassaz. Sez. lavoro n. 7825/95).

In particolare, la Corte d’Appello ha ripercorso la tesi giurisprudenziale secondo cui le aziende municipalizzate degli enti locali sono soggette, da un lato alle norme di diritto pubblico per ciò che attiene all’organizzazione interna dell’ente, dall’altro, alle norme di diritto privato per ciò che attiene allo svolgimento della propria attività economica e dunque ai rapporti negoziali con soggetti esterni alla propria struttura aziendale.

La sentenza, soggetta a ricorso per cassazione, abbraccia l’indirizzo della giurisprudenza più recente che ridefinisce la natura e le funzioni delle aziende speciali, atteso che all’ente locale è preclusa la facoltà di incidere sul rapporto intercorso con la società a partecipazione pubblica: non mutando la natura privata della società speciale, l’ente pubblico non è legittimato a influenzare l’attività economica della società mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali.

Il rapporto tra sfera pubblicistica e privatistica è di assoluta autonomia; è rimessa infatti all’ente pubblico la facoltà di sfruttare la strumentalità dell’ente privatistico al perseguimento di un fine pubblicistico, solo ricorrendo agli strumenti previsti dal diritto commerciale (es. potere di nomina dei membri degli organi societari da parte dell’ente locale).

La Corte d’Appello richiama sul punto la sent. n. 24591/16, nella quale, a sostegno dell’ iter argomentativo appena esposto, interviene il III comma dell’art. 1 del d. lgs. n.75 del 2016, il quale stabilisce che si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato, salvo quanto derogato dalle diposizioni dello stesso decreto.

La ragione del contrasto giurisprudenziale risiede, tuttavia, nel fatto che le tesi sostenute dalla nutrita giurisprudenza finora rievocata, sembrano smentite da altre pronunce della C. di Cassazione civile, in base alle quali i principi di cui all’art. 97 si applicano non solo nelle ipotesi in cui la PA agisca jure privatorum , ma anche alle aziende speciali strumentali, ai sensi dell’art. 114 l. 267/2000, atteso che tali principi sono posti a presidio del regolare svolgimento di un’attività che persegue l’interesse del cittadino e della collettività (Cassaz. Civile II sez. n. 9219/14).

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