CONSIGLIO DI STATO: nelle società partecipate sono nulle le clausole di prelazione in favore dei soci privati

In Diritto amministrativo
Consiglio di stato, sezione quinta, sentenza n.4014 del 28/09/2016 [Leggi provvedimento]
Redatto dall’Avv. Michele Salomone

Il comma 2 dell’articolo 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (oggi comma 9 dell’articolo 5 del decreto legislativo n. 50 del 2016) stabilisce che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”. La clausola statutaria di prelazione sulla cessione, da parte di una p.a., di una partecipazione in una società partecipata è pertanto nulla perché contrastante con il principio che postula la messa a gara delle partecipazioni nell’ambito di società miste deputate (inter alia) alla prestazione di servizi, come quello di trasporto.

Tale principio non può ritenersi limitato al solo momento della costituzione della società mista, ma deve ritenersi altresì esteso alle ipotesi in cui venga in rilievo l’alienazione di partecipazioni sociali detenute da un’amministrazione pubblica nell’ambito di una società che già risulti a composizione mista.

L’obbligo di rispettare la regola dell’evidenza pubblica per l’alienazione delle quote sociali detenute in una società mista risponde a un principio di ordine pubblico economico che presiede al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti.

I Giudici di Palazzo Spada con un’importante pronuncia del 28 settembre 2016, n. 4014 hanno tracciato un vero spaccato rispetto alla costante giurisprudenza in materia, affermando l’invalidità delle clausole statutarie che attribuiscano un diritto di prelazione a favore di soggetti privati, “soci di società miste”, nell’ipotesi in cui il socio pubblico non indichi una gara per la cessione delle proprie quote.

Preliminarmente risulta doveroso fornire chiarimenti sugli istituti coinvolti con la sentenza in commento, al fine di una maggiore comprensione della tematica oggetto di statuizione da parte del Consiglio di Stato.

Sono annoverate tra le società a partecipazione mista (o società miste) tutte quelle società in cui la maggior partecipazione al relativo capitale è di proprietà di un Ente Pubblico, a cui si affiancano soci privati scelti con una procedura ad evidenza pubblica.

Tale struttura societaria è stata disciplinata nelle sue linee generali dall’ormai abrogato art. 113, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 267 del 2000 che individuava le società miste come modello nel quale gli interessi pubblico e privati convergono, formando veri e propri partenariati.

La sostanziale differenza tra le società in house e le società miste consiste nel differente modus operandi, infatti la prima agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione dal punto di vista sostanziale, costituendo una longa manu dell’ente, mentre la seconda è basata sulla creazione di una struttura autonoma ex novo.

Nel caso delle società miste l’affidamento del servizio avviene tramite una procedura unica di gara protesa sia alla scelta del socio sia all’affidamento del servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009). La Corte di Giustizia e il Consiglio di Stato hanno negli anni sottolineato la necessità di un’unica procedura ad evidenza pubblica protesa non solo ad individuare il socio “azionista” ma altresì al contestuale affidamento del servizio (già predeterminato) oggetto di affidamento.  Quindi la necessità di una predeterminazione dell’oggetto sociale al fine di garantire la compatibilità con il diritto comunitario e il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e di trasparenza. Principi che trovano tutela anche nei criteri di scelta del socio, basati non solo sul capitale da quest´ultimo conferito, ma anche sulle capacità tecniche e caratteristiche dell’offerta, in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire.

La scelta dell’amministrazione di operare tramite il modello de quo trova la sua ragion d’essere in un’ ottica di semplificazione protesa ad attuare un’unica procedura al fine di raggiungere due differenti finalità (scelta del socio e affidamento servizio) ed evitare l’avvio di molteplici procedimenti aventi quale finalità unica la gestione di un servizio pubblico essenziale. Pertanto l’amministrazione garantisce una rapida soddisfazione delle esigenze sociali e una contestuale maggior garanzia di efficienza atteso il chiaro interesse economico del “socio” privato selezionato all’esito della gara.

Il modello de quo trova applicazione anche oltre i canoni previsti per l’affidamento di un servizio pubblico, potendo essere utilizzato anche per la realizzazione di lavori pubblici o di opere pubbliche.

I principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento pertanto impongono di ritenere illegittima una qualsiasi gara in cui non sia predeterminato il compito che il privato sarà chiamato ad assolvere o i limiti qualitativi e quantitativi del servizio fornito. La scelta del socio non avviene dunque al solo fine di costituire una società alla quale affidare l’esecuzione del servizio.

Come in qualsiasi società, anche per le società miste, il principio della libera circolazione delle partecipazioni sociali si pone quale principio cardine, sancito dagli artt. 2355, 2355 bis e 2469 cod.civ.  Pertanto la prelazione, quale eccezione alla regola generale, rinviene spazio all’interno delle pattuizioni statutarie, attraverso cui si riconosce la possibilità ai soci di riservarsi la qualità di acquirenti “preferenziali”, e al contempo obbligando il socio che intende vendere le quote di preferire, a parità di condizioni, questi ultimi rispetto all’eventuale terzo acquirente.

La configurazione del patto di prelazione ha quale finalità pratica quella di rafforzare la compagine sociale, evitando l’ingresso in società a soggetti estranei.

Occorre ricordare che la dottrina distingue due categorie di prelazioni: la prima definita come “propria” protesa ad attribuire la preferenza ai soci, rispetto a terzi, a parità di condizioni economiche; la seconda “impropria” che, oltre ad istituire un diritto di preferenza, prevede la possibilità per la compagine sociale di contestare il corrispettivo offerto, rimettendo la valutazione ad un arbitrato.

Nell’ambito delle società miste, il diritto di prelazione trova il suo limite nel rispetto dei principi alla base delle procedure ad evidenza pubblica protese all’alienazione delle quote sociali, e cioè un’esigenza di tutela di un ordine pubblico economico pretesa a garantire la libera concorrenza, la parità di trattamento e la non discriminazione. La violazione di tali principi pertanto comporterebbe l’annullabilità di qualsiasi atto o clausola protesa a garantire, in maniera inadeguata, un eventuale diritto di prelazione sulle quote alienate dall’ente.

Il tema della prelazione nei rapporti fra i soci di società pubbliche occorre esaminare come l’orientamento dei Giudici di Palazzo Spada sia proteso a dichiarare la nullità della prelazione impropria, nella parte che attribuisce anche un diritto di contestare il corrispettivo, e la validità di quella propria perché nel pieno rispetto dei principi alla base della gara ad evidenza pubblica.

Così come previsto anche dal T.U. 175/2016 in materia di società per azioni, la prelazione propria non risulta in contrasto con la procedura di gara ad evidenza pubblica indetta per l’alienazione delle quote.                                                                                                                                                      Il riconoscimento del diritto di prelazione “propria” appare anche giustificato in ragion del fatto che, nelle società miste, la parte maggiormente interessata all’acquisto della partecipazione pubblica risulta essere il socio privato già presente nella compagine sociale.

Proprio in tale ambito e contesto che la sentenza in commento (CdS 28 settembre 2016, n. 4014) rappresenta un vero e proprio spaccato con l’orientamento fino ad oggi affermato dai Giudici amministrativi, introducendo una nullità del diritto di prelazione molto più ampia rispetto ai limiti previsti, un maggiore ampiezza che trova la sua giustificazione in un’ottica di tutela di un interesse pubblico posto alla base della procedura ad evidenza pubblica.

Una nullità più ampia (che colpisce anche la prelazione propria) in quanto la scelta del socio privato deve avvenire con procedure ad evidenza pubblica,  non soltanto nella fase della costituzione della società mista, ma anche nella fase dell’eventuale alienazione di partecipazioni sociali, e quindi una radicale nullità di un diritto di prelazione esercitato in mancanza di previa selezione pubblica.

Più specificatamente la pronuncia sancisce la nullità di una clausola statutaria che attribuiva un diritto di prelazione a favore di due soggetti privati, (due società titolari di partecipazioni azionarie della società affidataria del servizio pubblico di trasporto locale) i quali impugnavano l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara per l’alienazione delle quote dell’ente in quanto l’organo preposto non teneva conto del riconosciuto ed esercitato diritto di prelazione.

Il Consiglio di Stato, ribadendo la necessità di una procedura ad evidenza pubblica al fine di alienare le partecipazioni sociali dell’ente pubblico, dichiarava la nullità della clausola statutaria che prevedeva la prelazione, senza il preventivo esperimento di tale procedura, e altresì enunciava la nullità di tutti i conseguenti atti amministrativi sorti in applicazione della clausola nulla.

A sostegno di tale tesi i Giudici di Palazzo Spada, richiamando l’art. 1 del D.L. 163/2006, enunciavano la necessità di tutela delle procedure ad evidenza pubblica, a discapito di un qualsivoglia diritto di prelazione statutariamente riconosciuto, in quanto tali procedure trapelano esigenze di tutela di un ordine pubblico economico, nonché di principi  di  concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.

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