Colpa medica: le Sezioni Unite circoscrivono l’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco

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Cassazione, Sezioni Unite Penali, sentenza 22 febbraio 2018, n. 8770 [Leggi la sentenza]
Redatto dalla dott.ssa Chiara Liotto

L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico- chirurgica:

  1. Se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza;
  2. Se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o dalle pratiche clinico- assistenziali;
  3. Se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;
  4. Se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone pratiche clinico- assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.

 

Il caso. Nel 2015, la Corte d’Appello di Firenze confermava la sentenza del Tribunale di Pistoia che dichiarava la penale responsabilità per lesioni personali colpose ai danni del paziente di un medico specialista in neurochirurgia.

Il comportamento del sanitario era stato contestato come caratterizzato da negligenza, imprudenza ed imperizia, perché lo stesso non aveva tempestivamente riconosciuto i gravi sintomi della cd. “cauda equina” e, conseguentemente, non aveva sollecitato l’intervento chirurgico che si rendeva necessario, causando al paziente dei danni sensitivo- motori, a causa del ritardo.

Le sentenze dei giudici di merito avevano escluso che nel caso di specie sussistessero i presupposti della causa di non punibilità introdotta dall’art. 3 del decreto Balduzzi – d. l. 158/2012, conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189, da applicare in via retroattiva in quanto norma favorevole-  poiché il medico non si era attenuto alle linee-guida e alle best practices che, nel caso concreto, avrebbero richiesto un intervento tempestivo.

Tale articolo testualmente recitava: «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo».

La difesa dell’imputato proponeva ricorso in Cassazione.

Nelle more del giudizio, interveniva la legge Gelli- Bianco (8 marzo 2017, n. 24) che abrogava la previgente disciplina extra-codice introdotta dal decreto Balduzzi e rimodulava i limiti della colpa medica.

In particolare, il nuovo articolo 590 sexies del codice penale dispone che: se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste, salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alla specificità del caso concreto».

L’obiettivo: contrastare la cd. “medicina difensiva” e creare un ambito di non punibilità per il sanitario che gli consenta di potersi comunque affidare alle proprie scelte professionali, a tutela del diritto alla salute del paziente.

Si poneva, quindi, il problema di individuare la disciplina più favorevole concretamente applicabile al caso di specie, atteso che in diritto penale, l’art. 2 comma IV c.p., impone l’applicazione retroattiva della norma più favorevole al reo, con il solo limite dell’intervenuto passaggio in giudicato della sentenza.

Pertanto, il Primo Presidente, riscontrata la presenza di orientamenti contrastanti sul punto, disponeva l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione proponendo la risoluzione della seguente questione: “quale sia, in tema di responsabilità colposa dell’esercente la professione sanitaria per morte o lesioni, l’ambito applicativo della previsione di “non punibilità” prevista dall’art. 590 sexies c.p., introdotta  dalla legge 8 marzo 2017, n. 24”.

Il Procuratore Generale chiedeva sollevarsi una questione di legittimità costituzionale dell’art. 590 sexies c.p., osservando che l’interpretazione della norma compatibile con i principi costituzionali sarebbe inaccettabile in quanto in palese contrasto con il dato normativo.

In particolare, il P.G. rilevava che tale norma contrastava, tra gli altri, con:

  • il divieto ingiustificato di disparità di trattamento tra situazioni omologhe (le diverse forme di colpa e le diverse categorie di professionisti cui esse vanno riferite);
  • Il principio di tassatività della norma penale, in quanto le linee guida sono inquadrabili in una fonte normativa di secondo grado;
  • Il principio di responsabilità personale, in quanto l’evento non sarebbe stato ragionevolmente prevedibile;
  • Il diritto alla tutela della salute, in quanto i protocolli sono rigidi e non calibrati sul caso concreto, andando contro alle esigenze del singolo paziente.

Le Sezioni Unite, nell’esercizio della funzione nomofilattica, forniscono una interpretazione della norma tale da renderla compatibile con i principi costituzionali, pur senza andar contro al limite della lettera della legge.

Preliminarmente, gli ermellini precisano che le linee guida – pubblicate dal competente istituto pubblico – costituiscono un sapere scientifico accreditato, cui il medico può far riferimento per le proprie determinazioni, ma non sono da definirsi regole vincolanti.

Esse consentono di dare determinatezza alle fattispecie penali colpose di interesse e rendono prevedibile il rimprovero e  prevenibile la condotta.

Le linee guida forniscono parametri tendenzialmente circoscritti per sperimentare l’osservanza degli obblighi di diligenza, prudenza, perizia. Ed è in relazione a quegli ambiti che il medico ha la legittima aspettativa di vedere giudicato il suo operato, piuttosto che in base ad una norma cautelare legata alla scelta soggettiva, a volte anche estemporanea e scientificamente opinabile, del giudicante.

Sempre avendo chiaro che non si tratta di veri e propri precetti cautelari, capaci di generare allo stato attuale della normativa, in caso di violazione rimproverabile, colpa specifica, data la necessaria elasticità del loro adattamento al caso concreto.

Il decreto Balduzzi, anche se non vi faceva espresso riferimento, aveva generato un dibattito tra gli interpreti del diritto circa il rapporto tra il medico e tali linee-guida, scaturendo da esso la necessità di confrontarsi con le eterogenee forme di colpa medica.

La legge Gelli-Bianco, pur se formalmente sollecita il rispetto delle linee- guida, lascia libero il sanitario di valutarne l’adeguatezza al caso clinico concreto, evitando rigidi automatismi. Di contro, se non adeguate, il sanitario deve discostarsene.

La valutazione da parte del giudice sulla rispondenza della condotta medica al parametro delle linee guida è quella effettuata ex ante, valutando gli elementi conosciuti o conoscibili dal soggetto agente al momento del suo intervento, nell’ottica del giudizio sulla rimproverabilità del sanitario, da non confondersi con la prova sul giudizio di causalità oggettiva, da effettuarsi ex post.

Orbene, la nuova normativa impone il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche solo in relazione al profilo dell’imperizia. Le Sezioni Unite sottolineano la difficoltà di tracciare un sicuro distinguo tra la colpa per negligenza o per imprudenza e la colpa per imperizia, attesa la fluidità dei confini tra le suddette nozioni. E la distinzione è particolarmente rilevante, in quanto la causa di non punibilità non opera in relazione ai profili di negligenza e imprudenza.

Ad esempio, il caso dell’omessa valutazione di un sintomo e della conseguente omessa o ritardata diagnosi normalmente è da ascriversi all’imperizia, per inosservanza delle leges artis che disciplinano l’attività medica, ma rientrano nel profilo della generica negligenza qualora siano dettate da assoluto lassismo e superficialità.

Fatte queste premesse, il legislatore ha coniato una nuova causa di non punibilità, riferita unicamente a fatti da sussumere nelle fattispecie di cui agli artt. 589 e 590 c.p. da ricondurre a profili di colpa medica riconducibili ad imperizia.

L’errore scusabile del professionista, però, non può riguardare la scelta delle linee- guida da seguire nel caso concreto, perché la norma richiede il rispetto delle linee guida che siano adeguate al caso concreto. Il sanitario deve essere preparato sulle leges artis e impeccabile nella diagnosi della malattia, capace di individuare le linee da seguire nella concreta specificità del caso clinico sottoposto alla sua attenzione e di adattarle alle condizioni del paziente.

Se tale percorso viene effettuato correttamente e, ciononostante, si verifica l’evento lesivo, con prova della riconduzione dello stesso alla condotta del sanitario, il residuo dell’atto medico che appaia connotato da errore colpevole per imperizia potrà, alle condizioni che si indicheranno, essere quello che chiama in campo la novella causa di non punibilità.

Ne consegue che, l’errore scusabile sia da collocare nella fase attuativa delle linee guida adeguate al caso concreto.

Per rimanere nel “rispetto delle linee guida” è necessario, però, che lo scostamento da esse risulti marginale.

Dunque, l’ambito applicativo della causa di non punibilità risulta essere quello del sanitario che, pur avendo correttamente individuato le regole da seguire nel caso di specie, le abbia in parte eseguite male, cagionando uno degli eventi previsti dalle suindicate norme.

Anche se con la legge Gelli- Bianco, il legislatore non ha più operato riferimento alla “colpa lieve”, contrariamente a quanto aveva fatto con il decreto Balduzzi, la nozione di colpa lieve è da ritenersi implicita anche nella nuova normativa.

Quando disposto nell’art. 2236 del codice civile è da ritenersi un principio di razionalità ed esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione del genere di problemi sopra evocati ovvero quando si versi in una situazione di emergenza.

Ne consegue che, la condotta del terapeuta, in relazione al giudizio sulla colpa lieve, sarà oggetto di una valutazione differenziata da parte del giudice, il quale dovrà tener conto della difficoltà tecnico- scientifica dell’intervento eseguito, della novità della situazione, del contesto in cui esso viene svolto e dei fattori imprevedibili legati alla mutevolezza del quadro da affrontare e alle risorse concretamente disponibili.

In altri termini, la valutazione sulla gravità della colpa deve essere effettuata in concreto. Quando non si presenta una situazione emergenziale e non si affrontino problemi di particolare difficoltà, il medico deve attenersi ai criteri di massima cautela e la valutazione in termini di colpa sarà particolarmente rigorosa.

Inoltre, estendere il riconoscimento della causa di non punibilità anche ai casi di colpa grave dovuta ad imperizia evocherebbe sospetti di illegittimità costituzionale della norma per disparità di trattamento ingiustificata rispetto alle situazioni meno gravi di colpa lieve dovute a negligenza o imprudenza, escluse dall’ambito di applicazione della causa di non punibilità.

A ciò, si aggiunge la considerazione che, diversamente opinando, si andrebbe ingiustamente a restringere la determinazione del risarcimento del danno addebitabile all’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’art. 7 della legge Gelli-Bianco che stabilisce una correlazione con i profili di responsabilità ex art. 590 sexies c.p.

Così interpretato l’art. 590 sexies c.p., le Sezioni Unite risolvono anche il connesso tema dell’individuazione della legge più favorevole da applicare al caso concreto, da identificarsi nel decreto Balduzzi. Invero, quest’ultimo risulta più favorevole per le condotte del sanitario, realizzate prima dell’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco:

– connotate da negligenza o imprudenza con configurazione della colpa lieve che risultavano esenti da responsabilità quando risultava provato il rispetto delle linee guida o delle buone pratiche;

– connotate da imperizia con configurazione della colpa lieve, in quanto anche l’individuazione delle linee guida da applicare nel caso concreto rientravano nell’ambito di applicazione della causa di non punibilità.

Risulta, invece, indifferente per il giudice l’individuazione della normativa da applicare nel caso di imperizia connotata da colpa lieve relativa alla fase di attuazione delle linee guida selezionate dal sanitario. Parimenti, resta ferma la responsabilità civile anche per colpa lieve.

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