Bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare: la dichiarazione di fallimento è condizione obiettiva di punibilità

In Diritto penale commerciale
Cassazione penale, sezione quinta, sentenza n.13910 del 22/03/2017 [Leggi provvedimento]
Redatto dall’Avv. Roberta Postiglione

La Suprema Corte, con la sentenza del 22 marzo 2017, n. 13910, discostandosi dall’orientamento giurisprudenziale consolidato e aderendo all’opinione prevalente in dottrina, ha affermato che “la sentenza dichiarativa di fallimento, limitatamente al delitto di bancarotta pre-fallimentare, costituisce condizione obiettiva (estrinseca) di punibilità, ai sensi dell’art. 44 c.p. e non elemento costitutivo del reato, né l’insolvenza costituisce l’evento della distrazione. Ciò rende irrilevante l’accertamento del nesso eziologico e psicologico tra le condotte distrattive poste in essere e la successiva situazione di insolvenza che ha determinato la dichiarazione di fallimento”.

  • In fatto

La Corte d’appello di Lecce confermava la decisione di condanna di un imprenditore individuale ritenuto responsabile del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.

Con ricorso per cassazione, l’imputato censurava tale pronuncia, affidandosi al principio di diritto enucleato nella sentenza della Suprema Corte n. 47502/2012, Corvetta: “la dichiarazione di fallimento è elemento costitutivo del reato e non condizione obiettiva di punibilità”. Secondo tale decisione lo stato di insolvenza rappresenta elemento essenziale del reato, in qualità di evento dello stesso e come tale deve porsi in rapporto causale con la condotta dell’agente e deve, altresì, essere sorretto dall’elemento soggettivo del dolo.

Ciò posto il delitto di bancarotta distrattiva pre-fallimentare può configurarsi solo se preveduto e voluto dall’agente, quantomeno a titolo di dolo eventuale.

La sentenza impugnata, dunque, a parere del ricorrente, avrebbe erroneamente omesso, di verificare la sussistenza del nesso eziologico e dell’elemento psicologico del reato, rispetto al dissesto della società.

  • In diritto

I giudici della legittimità hanno ripercorso i diversi indirizzi ermeneutici che si sono sviluppati circa il significato che la sentenza dichiarativa di fallimento assume in relazione ai delitti di bancarotta.

In particolare, prendono le mosse dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale la sentenza dichiarativa di fallimento è elemento costitutivo improprio della fattispecie di bancarotta fallimentare prevista dall’art. 216 L. Fall.

Tale indirizzo ermeneutico trova la sua origine in una pronuncia della stessa Corte, Sez. Un. n. 2/1958, secondo cui la dichiarazione di fallimento è “una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronuncia”.

La giurisprudenza successiva le riconosce valore di elemento costitutivo improprio, ossia condizione di esistenza del delitto di bancarotta senza, tuttavia, attribuirle la qualifica di evento, con la conseguenza che non deve necessariamente essere collegata da nesso psicologico con l’agente né da un nesso eziologico con la condotta tipizzata.

Tale assunto ha trovato riscontro nella recente giurisprudenza, Sez. Un., n. 22474/2016, Passarelli, secondo la quale, infatti, “non è necessaria l’esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa, destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività, sicché, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, i fatti di distrazione assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati commessi e, quindi, anche se la condotta si è realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza”.

Gli Ermellini sottolineano come la pronuncia appena citata, pur non qualificando espressamente la sentenza di accertamento dello stato di insolvenza come condizione di punibilità, tale attribuzione si desume dal contesto della pronuncia stessa, in particolare dall’inciso “la condotta si perfeziona con la distrazione, mentre la punibilità della stessa è subordinata alla dichiarazione di fallimento, che consistendo in una pronunzia giudiziaria, si pone come evento successivo e comunque esterno alla condotta stessa”.

La sentenza citata dal ricorrente, invece, si muove nel senso opposto, poiché considera la dichiarazione di fallimento un elemento costitutivo proprio ossia condizione essenziale del reato, equivalente, nel contenuto, allo stato di insolvenza che, essendo evento dello stesso, deve porsi in rapporto causale con la condotta dell’agente e deve essere, altresì, sorretto dall’elemento soggettivo del dolo.

Siffatta ricostruzione è rimasta isolata nella giurisprudenza di legittimità.

Per i giudici della sentenza in commento, la dichiarazione di fallimento è evento estraneo all’offesa tipica e alla sfera di volizione dell’agente, rappresentando una condizione estrinseca di punibilità, che restringe l’area del penalmente illecito, riservando la sanzione penale solo ai casi in cui tale dichiarazione segua alle condotte del debitore, di per sé offensive degli interessi dei creditori.

Non è dunque la sentenza di fallimento a connotare il disvalore giuridico delle condotte di bancarotta prefallimentare, coincidente con il pericolo di lesione dell’interesse dei creditori alla conservazione della garanzia patrimoniale. Le condotte del debitore sono di per sé già offensive degli interessi dei creditori.

La Suprema Corte evidenzia l’inadeguatezza dell’orientamento tradizionale, il cui assunto sarebbe frutto di artificiose forzature concettuali. In particolare afferma che “non si vede in che modo si potrebbe qualificare come elemento costitutivo di una fattispecie criminosa quello che è un provvedimento del giudice: la dichiarazione di fallimento”.

Più in dettaglio sottopone a revisione critica gli indirizzi giurisprudenziali sinora delineatesi sulla base di un’attenta e precisa analisi dell’oggetto giuridico dei reati di bancarotta prefallimentare.

Quest’ultimo si identifica “nell’esigenza di tutelare l’interesse patrimoniale dei creditori, a fronte degli atti con i quali l’imprenditore provochi un depauperamento dei mezzi destinati all’esercizio dell’attività economica, attraverso l’impiego di risorse per fini estranei all’attività stessa”.

La bancarotta è reato di pericolo concreto e l’offesa agli interessi patrimoniali dei creditori si realizza indubbiamente già con l’atto depauperativo dell’imprenditore. Ciò in quanto quest’ultimo non è il dominus assoluto e incontrollato del patrimonio aziendale, posto che l’attività economica organizzata, a mente dell’art. 41 Cost., implica una rilevante responsabilità sociale per l’intero sistema produttivo e lavorativo. E dunque, “i beni aziendali, pur essendo strumentali al legittimo obiettivo del raggiungimento del profitto dell’imprenditore, sono finalisticamente vincolati, per così dire, “in negativo”, nel senso che non può farsi degli stessi un utilizzo che leda o metta in pericolo gli interessi costituzionalmente tutelati”.

In definitiva, sottolineano i Giudici della legittimità che “la dichiarazione di fallimento non aggrava in alcun modo l’offesa che i creditori soffrono per effetto delle condotte dell’imprenditore; anzi, se mai, garantisce una più efficace protezione delle ragioni dei creditori stessi. Il mero aggravamento degli effetti dell’offesa potrebbe derivare dall’insolvenza, ossia dall’incapacità del debitore di adempiere le proprie obbligazioni. Ma è evidente che altro è l’insolvenza, altro è la dichiarazione di fallimento, che, infatti, potrebbe anche non seguire alla prima, quando l’imprenditore dimostri il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 1, comma 2, L. Fall.”

Da quanto sin qui esposto, pertanto, si deduce che la dichiarazione di fallimento è condizione obiettiva (estrinseca) di punibilità ex art. 44 c.p. ed in quanto tale elemento estraneo al reato, il quale è inteso come condotta già espressiva di dislavore, meritevole di pena, sebbene ancora non necessitante di quest’ultima; dunque, essa rappresenta il dato che giustifica l’intervento sanzionatorio dello Stato.

I Giudici della Legittimità, infine, passano in rassegna le eventuali implicazioni della ricostruzione accolta, soffermandosi sulla disciplina posta in tema di prescrizione e competenza territoriale, che assume la consumazione del reato a presupposto della sua applicabilità.

Secondo quanto si legge nella sentenza oggetto della presente trattazione, assume valore determinante il momento in cui la condizione obiettiva di punibilità si verifica, pertanto sarebbe proprio la dichiarazione di fallimento a determinare il dies a quo della prescrizione e a radicare la competenza territoriale.

Con riferimento alla disciplina della prescrizione, l’art. 158, co.2, c.p.p., prevede che, nel caso in cui sussiste una condizione di punibilità, il termine di prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata. Previsione, questa, che si pone in linea con il disposto di cui all’art. 44 c.p. e che sembra confermare che la condizione obiettiva di punibilità sia elemento estraneo al reato.

Per quanto attiene, invece, alla competenza, il concetto di consumazione del reato di cui all’art. 8 c.p.p. deve essere ricostruito, a parere della Corte, in termini di completa realizzazione della fattispecie incriminatrice. Il reato non si esaurisce nella condotta umana imposta o vietata, ma comprende altresì tutti gli elementi essenziali che integrano la fattispecie, ivi comprese le condizioni obiettive di punibilità, con la conseguenza che il reato si consuma nel luogo e nel momento in cui si realizza l’ultimo degli elementi suddetti.

In conclusione, seguendo l’iter logico-argomentativo esposto dalla Corte di Cassazione, nulla osta a ritenere la dichiarazione di fallimento condizione obiettiva di punibilità ai sensi dell’art. 44 c.p., in quanto tale qualificazione non è suscettibile di determinare alcun significativo mutamento delle regole di rito del nostro ordinamento.

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