Bancarotta fraudolenta ed amministratore di fatto

In Approfondimenti, Diritto penale commerciale
Cass. Pen. Sez. V del 5/01/2017, n. 547/2017, Pres. Palla, Est. Scotti [Leggi la sentenza]
Redatto a cura del dott. Luigi Spetrillo

In ipotesi di reato per bancarotta fraudolenta, la semplice esistenza di una procura speciale rilasciata in favore dell’imputato, senza che vi sia la prova circa se, quando e come la stessa sia stata in qualche modo utilizzata, non è sufficiente per affermare il ruolo di amministratore di fatto. (Cass. Pen. Sez. V del 5/01/2017, n. 547/2017, Pres. Palla, Est. Scotti).

Con la sentenza in rassegna la Corte di Cassazione fornisce alcune interessanti indicazioni circa l’accertamento, in capo ad un soggetto imputato di bancarotta fraudolenta, della qualifica di amministratore di fatto ex art. 2639 cc.

La vicenda prende le mosse da una sentenza di condanna emessa della Corte di Appello di Catanzaro, la quale aveva affermato la penale responsabilità dell’imputato in ordine al delitto di bancarotta fraudolenta di tipo distrattivo, riconoscendone al contempo la posizione di amministratore di fatto della società fallita.

Avverso la suddetta sentenza l’imputato proponeva ricorso per cassazione lamentando in particolar modo di come il Giudice di Appello si sarebbe limitato ad affermare la qualifica di amministratore di fatto del prevenuto sulla base della sola esistenza di una procura speciale rilasciata in suon favore un mese prima del fallimento, senza che vi fosse stato alcun accertamento circa la sussistenza di un esercizio continuo e non occasionale delle funzioni e dei poteri riservati alle competenze dell’amministratore di diritto da parte dell’imputato.

Le argomentazioni della difesa hanno trovato positivo accoglimento nei giudici di nomofilachia, i quali hanno affermato che nell’ipotesi di bancarotta fraudolenta la semplice esistenza di una procura speciale, priva della prova circa se, quando e come la stessa sia stata in qualche modo concretamente utilizzata, non è sufficiente per affermare il ruolo di amministratore di fatto ricoperto dall’imputato.

Ed invero, in base al tenore letterale dell’art. 2639 cc, l’ amministratore di fatto  viene definito come  colui che esercita i poteri tipici della funzione dell’amministratore di diritto senza essere stato formalmente investito della relativa qualifica.[i]

Con la riforma del diritto societario del 2003, il Legislatore ha giuridicizzato la nozione di amministratore di fatto elaborata dalla Cassazione Civile e Penale, stabilendo che lo stesso è equiparato all’amministratore legalmente nominato, per quanto riguarda l’applicazione delle disposizioni penali societarie previste dal Libro V del Codice Civile.

Il principio codificato dall’art. 2639 cc è stato poi esteso dalla Cassazione anche ad altri settori dell’ordinamento quali il diritto penale fallimentare[ii] ed il diritto penale tributario[iii].

L’equiparazione tra l’amministratore di diritto e quello di fatto si basa pertanto sull’accertamento di un esercizio effettivo della funzione gestoria, ancorato ai parametri della continuità e della significatività

Volendo operare una sintesi delle pronunce della giurisprudenza sul tema, ai fini della qualifica di amministratore di fatto è richiesto lo svolgimento continuo, non occasionale o episodico, di un’apprezzabile attività di gestione [iv].

Una volta riscontrati i parametri della continuità e della significatività, l’amministratore di fatto, in base all’art. 2639 cc, dovrà ritenersi gravato dell’intera gamma dei doveri cui è soggetto l’amministratore di diritto, per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili, anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata dall’art. 40 co 2 cp[v].

Pertanto, se all’amministratore di fatto potranno essere direttamente applicati i precetti delle disposizioni penal societarie, penal tributarie e penal fallimentari, al contempo a carico dell’amministratore di diritto potrà configurarsi una responsabilità a titolo di concorso omissivo nel reato commesso dell’amministratore di fatto, in base alla posizione di garanzia ex art. 2392 cc, dal quale discende l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale nonché quello di impedire che si verifichino eventi dannosi per la società e per i terzi.

La giurisprudenza tende così ad ascrivere all’amministratore di diritto una responsabilità a titolo di concorso omissivo nel reato commissivo dell’amministratore di fatto per non aver esercitato i propri poteri per evitare l’evento che si aveva l’obbligo giuridico di impedire.

Da ciò se ne ricava che l’accertamento di esercizio effettivo di una continua e significativa attività gestoria diviene essenziale non solo ai fini dell’individuazione della responsabilità penale non solo dell’amministratore di fatto ma anche di quello di diritto.

In primo luogo, a venire in rilievo è il carattere irregolare del potere esercitato dall’amministratore di fatto, irregolarità che può essere originata da una nomina invalida[vi] per qualsiasi ragione, come per esempio l’elezione alle cariche di amministratore di persone ineleggibili ex 2382 cc, oppure in caso di nomina altresì nulla o annullabile per diverse ragioni.

Parimenti sarà possibile che l’atto integrante il reato sia successivo alla rinuncia, alla revoca, alla scadenza della carica o alla decadenza per il sopravvenire di incapacità o di interdizione o di altra ragione[vii].

La funzione gestoria può anche essere esercitata in maniera abusiva o arbitraria, da parte di un soggetto esterno alla compagine sociale, il quale, pur non ricoprendo la veste formale di amministratore, s’ingerisce sistematicamente nelle scelte di gestione societaria, condizionando le scelte operative degli amministratori di diritto o addirittura dirigendone l’attività[viii].

L’esercizio di un’attività gestoria di fatto diviene penalmente rilevante quando questa assuma i connotati della continuità e della significatività.

In primo luogo, è richiesto il compimento di una serie di atti, distribuiti nel corso di un apprezzabile arco temporale, che denotino l’inserimento organico dell’amministratore di fatto nel tessuto organizzativo della società e dal quale discende la sua capacità di condizionare, se non addirittura dirigere, l’attività di impresa.

Questa compenetrazione nella società da parte dell’amministratore di fatto richiede anche l’esercizio significativo di atti di gestione riconducibili alla qualifica ed alle competenze dell’amministratore di diritto, che delineano una posizione di supremazia nell’organizzazione societaria, dovendo pertanto escludersi mansioni meramente esecutive o settoriali o comunque non impegnative per la società[ix].

L’art. 2639 cc non fornisce alcuna indicazione circa il tipo di atti da compiersi ai fini della nozione di amministratore di fatto anche se non vi è dubbio che gli stessi possano essere ricavati dalla disciplina codicistica prevista per l’organo amministrativo, di cui agli artt. 2380 e ss cc, come per esempio la convocazione dell’assemblea dei soci, o il dare esecuzione ad una delibera assembleare, la gestione di un affare, l’intervento in una qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società – nei rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti – ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività – aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare.[x]

Altro indice di significatività dell’attività gestoria è dato anche dall’intrattenimento di rapporti con soggetti terzi alla società come per esempio l’instaurazione di rapporti di tipo negoziale o materiale con i clienti, fornitori, istituti bancari, agenti di commercio nonché l’intervento in operazioni contrattuali significative per la vita societaria come per esempio i contratti di trasporto, di locazione, di vendita, di somministrazione, di leasing etcc.

In sintesi, l’attività gestoria dell’amministratore di fatto deve essere continuativa e significativa in modo da poterla omologare all’attività tipica del soggetto di diritto.

Affinchè vi possa essere tale omologazione, in ossequio ai canoni di tassatività e certezza, nonché di personalità della responsabilità penale, è necessario un accertamento concreto dal quale emerga il compimento di atti tipici di gestione sociale.

Ed invero, come sancito dalla Cassazione, il giudizio sulla continuità e sulla significatività dell’esercizio dei poteri amministrativi, infatti, non risponde a criteri astratti e predeterminati, né riposa su mere considerazioni in ordine quantitativo, bensì sulla rilevanza e sul peso dell’atto di amministrazione, inquadrato nel contesto della vita dell’organismo e degli effetti che da esso scaturiscono per l’economia della società[xi].

Pertanto significatività e continuità non comportano necessariamente l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, richiedendo bensì un esercizio di un’apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale[xii].

Orbene, rapportando le valutazioni espresse dalla dottrina e dalla giurisprudenza alla sentenza in commento, non si può che aderire totalmente alle argomentazioni sviluppate dai giudici di legittimità.

Non vi è infatti dubbio che, in omaggio al dettato dell’art. 27 co 1 Cost., l’imputazione di un reato fallimentare ad un soggetto cui venga attribuita la qualifica di amministratore di fatto non può prescindere da un accertamento concreto basato sui caratteri di significatività e continuità dell’attività gestoria, così come emergenti dal quadro delle evidenze probatorie e delle risultanze processuali.

Ciò è anche coerente con le scelte legislative del 2003, tese a privilegiare il concreto espletamento dei poteri tipici da parte dell’amministratore di fatto, sicché il dato sostanziale viene a prevalere su quello formale.

Ne consegue che una sentenza di condanna che si limiti a dedurre la qualifica di amministratore di fatto dell’imputato sulla base della sola esistenza di una procura speciale, senza alcuna ulteriore dimostrazione dell’effettivo e continuo esercizio dei poteri gestori, oltre a presentare evidenti difetti motivazione, si pone in palese contrasto con il consolidato orientamento di legittimità.

Il ricorso dell’imputato è stato quindi accolto con conseguente cassazione con rinvio della sentenza emessa dal Giudice di Appello.

________________________________________________

[i] “Diritto Penale delle Società” a cura di Giovanni Canzio, Luigi Domenico Cerqua e Luca Lupària, II edizione, Wolters Kluwer , p. 208

[ii] Cass. Pen. Sez. V del 20/06/2012, n. 39535 in “Diritto Penale delle Società” a cura di Giovanni Canzio, Luigi Domenico Cerqua e Luca Lupària, II edizione, Wolters Kluwer ,

[iii] Cass. Pen. Sez. V del 5/07/2016, n. 41148 con nota di Masia in www.dirittobancario.it

[iv] Cass. Pen. Sez. III del 24/03/2013 n. 14605 in “Diritto Penale delle Società” a cura di Giovanni Canzio, Luigi Domenico Cerqua e Luca Lupària, II edizione, Wolters Kluwer.

[v] Cass. Pen. Sez. V del 16/10/2012, n. 45007; Cass. Pen. Sez. III del 5/07/2012, n. 33385 in Codice delle Leggi Penali Speciali, a cura di Roberto Garofoli, Nel Diritto Editore.

[vi] Cass. Pen. Sez. V del 18/02/2010 n. 17690 in Diritto Penale delle Società” a cura di Giovanni Canzio, Luigi Domenico Cerqua e Luca Lupària, II edizione, Wolters Kluwer; Trib. Milano 11/12/1997 in F.Gazzoni,  “Manuale di diritto privato”, Edizioni Scientifiche Italiane.

[vii] A.Rossi, L’estensione delle qualifiche soggettive nel nuovo diritto penale delle società, cit. p. 897.

[viii] P.Palladino, L’amministratore di fatto tra reati fallimentari e reati societari, in Cass. Pen., 2005, p. 3090 e ss; Campobasso, Diritto Commerciale – Vol. II, Il Diritto delle Società , Ed. 7, UTET; Cass. Civ. n.1925/1999 in CG 1999, 1396; Cass. Civ. n.2906/2002, GI 2002, 1424.

[ix] Diritto Penale delle Società” a cura di Giovanni Canzio, Luigi Domenico Cerqua e Luca Lupària, II edizione, Wolters Kluwer , p. 212.

[x] Cass. Pen. Sez. Vdel 20/06/2013 n. 35346 in CED.

[xi] Cass. Pen. Sez. V del 11/01/2008, n. 7203 in Compendio di Diritto Penale di Roberto Garofoli, III Ed, Nel Diritto Editore.

[xii] Cass, Pen. Sez. V del  9/10/2014, n. 8864; Cass. Pen. Sez. V del 20/06/2013, n. 35346; Cass. Pen. Sez. V del 17/10/2005 n. 43388 in Codice delle Leggi Penali Speciali, a cura di Roberto Garofoli, Nel Diritto Editore.

 

Print Friendly, PDF & Email

You may also read!

Marchio Ue e carattere distintivo

Euipo (l’Ufficio della Ue per la proprietà intellettuale) deve riesaminare se la forma tridimensionale corrispondente al prodotto « Kit

Read More...

Oblio e diritto di cronaca

Nella sentenza in argomento (caso di M.L. e W.W. Germania – ricorsi nn. 60798/10 e 65599/10), la Corte europea

Read More...

Leave a reply:

Your email address will not be published.

Mobile Sliding Menu