Appropriazione indebita e bancarotta distrattiva: il principio del ne bis in idem

In Diritto penale commerciale, Fallimentare
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Cassazione penale, sez. V, sentenza del 15/02/2018 (dep. 06/06/2018) n. 25651
Redatto dalla dott.ssa Federica Antonacci

Con sentenza n. 25651 del 06 giugno 2018, la Corte di Cassazione Penale ha delineato il rapporto tra il reato di bancarotta distrattiva, ex art. 216 L.F. e quello di appropriazione indebita di cui all’art. 646 cod. pen. con riferimento al divieto del ne bis in idem sancito normativamente dall’art. 649 cod. proc. pen.

La vicenda trae origine dalla contestazione del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione in capo all’amministratore di fatto di una società, conseguente all’intervenuto fallimento della società stessa; l’imputato, però, era già stato precedentemente assolto con sentenza passata in giudicato dal reato di appropriazione indebita per le medesime somme per cui, successivamente, veniva contestata la bancarotta distrattiva.

Il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 649cpp, essendo stata emessa sentenza di condanna per il reato di bancarotta distrattiva nonostante il divieto di un secondo giudizio, stante il precedente proscioglimento per l’accusa di appropriazione indebita.

La Corte, partendo dall’analisi di questo motivo di ricorso, evidenzia come in giurisprudenza per risolvere tale problematica due diversi orientamenti hanno prospettato le soluzioni del concorso formale di reati e del reato complesso.

Quanto alla prima soluzione parte della giurisprudenza ha evidenziato come, proprio in ragione della circostanza per cui un determinato fatto storico può far sorgere una pluralità di reati, a nulla osta il giudicato formatosi in riferimento ad uno dei molteplici eventi possibili, non impedendo l’esercizio dell’azione penale in relazione ad un altro evento giuridico configurabile. La Corte però precisa che questo orientamento non esclude completamente l’operatività del divieto del ne bis in idem nell’ipotesi in cui nel primo giudizio sia stata dichiarata l’insussistenza del fatto o la mancata commissione di esso da parte dell’imputato.

La seconda soluzione fa riferimento al reato complesso, secondo cui tra il reato di appropriazione indebita e quello di bancarotta fraudolenta per distrazione vi è “un rapporto di contenuto a contenitore”, di modo che la bancarotta integra un’ipotesi di reato complesso ex art. 84 cod. pen. che, configurandosi, esclude la possibilità di un nuovo giudizio per appropriazione indebita e non viceversa.

Tale impostazione si basa sull’assunto per cui gli elementi normativi descrittivi della bancarotta fraudolenta sarebbero diversi e più ampi rispetto a quelli dell’appropriazione indebita, poiché nella prima assume rilevanza la sentenza dichiarativa del fallimento, che manca nel reato di cui all’art. 646 cod. pen., valorizzando così la configurazione giuridica delle fattispecie.

Secondo la Cassazione, però, la questione deve essere risolta applicando i principi enunciati dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 200/2016, che, sulla scorta dell’interpretazione dell’art. 4 Protocollo 7 della Cedu data dalla giurisprudenza comunitaria, esclude che tale disposizione abbia un contenuto più ampio rispetto all’art. 649 cpp, affermando in maniera univoca che la valutazione sul “medesimo fatto” va condotta sulla base delle circostanze fattuali concrete di tempo e spazio, escludendo dalla stessa qualsivoglia qualificazione giuridica della fattispecie.

Secondo il giudice delle leggi, infatti, si ha identità del fatto quando vi è una corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato considerato in tutti i suoi elementi costitutivi, quali la condotta, l’evento e il nesso causale, nonché con riguardo alle circostanze di luogo, di tempo e di persona. In tal modo, l’unico evento che assumerà rilevanza ai fini della valutazione comparativa per il rispetto del principio del ne bis in idem sarà il reato nella sua dimensione empirica, come modificazione della realtà materiale conseguente all’azione od omissione, e non la dimensione giuridica della fattispecie.

Pertanto, in applicazione dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale, la Cassazione giunge alla conclusione che, nel rapporto tra i reati di bancarotta fraudolenta distrattiva e appropriazione indebita potrà procedersi ad un nuovo giudizio solo se il fatto punibile sarà naturalisticamente diverso da quello per cui è già intervenuta una precedente pronuncia; non sarà sufficiente l’identificazione di una medesima condotta o l’offesa allo stesso bene giuridico per non incorrere nel divieto di ne bis in idem sancito dall’art. 649 cpp e dall’art. 4 Protocollo 7 Cedu.

In conclusione per la Corte non si può ricorrere né alla tesi del concorso formale di reati, poiché appunto deve trattarsi di un fatto diverso nei suoi elementi costitutivi, né alla tesi del reato complesso, in quanto la dichiarazione di fallimento non potrà essere considerato elemento specializzante della condotta di bancarotta rispetto a quella di appropriazione indebita, poiché indipendente dalla volontà dell’agente ma conseguenza dell’iniziativa dei creditori o del Pubblico Ministero, non qualificandosi come un elemento del fatto ma solo come conseguenza della condotta: depurando la bancarotta dall’elemento specializzante della dichiarazione di fallimento non si ravvisano, per la Corte, differenze dal reato di appropriazione indebita idonee a superare il divieto di ne bis in idem.

La Cassazione conclude l’iter argomentativo dichiarando che l’imputato non poteva essere sottoposto al nuovo procedimento penale per bancarotta fraudolenta distrattiva, essendo già stato assolto con sentenza passata in giudicato per quello di appropriazione indebita, nel rispetto del principio del ne bis in idem.

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