APPALTO: Illegittima esclusione dalla gara per omissioni del concorrente imputabili a carenze della lex specialis

In Appalti
Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza n.4048 del 21/08/2017 [Leggi provvedimento]
Redatto dalla Dott.ssa Beatrice Tacchini

Nelle procedure di gara è essenziale garantire un’istruttoria veloce, seppur preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, oltre che fornire, nella lex specialis di gara, tutte le indicazioni utili ai concorrenti per la corretta compilazione delle stesse.

La sentenza n.4048 pronunciata dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, in data 21 agosto 2017 si occupa della procedura di affidamento quadriennale del servizio di trasporto speciale a favore di alunni portatori di handicap e servizi integrativi di linea indetta dalla Provincia autonoma di Trento.

Il Consorzio Trentino Autonoleggiatori (di seguito CTA), unico concorrente, ha impugnato la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione di Trento che ha respinto il ricorso avverso il provvedimento con cui la Stazione Appaltante annullava l’aggiudicazione già in precedenza disposta in suo favore, disponendo al contempo l’incameramento della cauzione provvisoria.

Tale deliberazione si fonda sulla mancata dichiarazione delle sentenze di condanna a carico di soggetti sottoposti all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 38, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Nella fattispecie, i due soci della consorziata Euroda s.r.l., entrambi detentori di partecipazioni al 50%, non avevano compilato la dichiarazione sostitutiva inerente le condanne a loro carico.

Il Consiglio di Stato, accogliendo i motivi di ricorso del CTA, ha giudicato illegittima l’esclusione operata nei confronti del ricorrente per le seguenti ragioni:

  • La Stazione Appaltante non può legittimamente escludere un concorrente se questi, o le aziende partecipanti al consorzio, non abbia reso le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006 e questa mancanza sia da attribuire al fatto che la lex specialis di gara non rendeva evidente che, in caso di soci al 50%, entrambi erano da considerarsi soci di maggioranza ed erano perciò tenuti a tali dichiarazioni;
  • L’omissione delle predette dichiarazioni è stata erroneamente classificata quale falsa dichiarazione. Pertanto, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto mettere il CTA in condizione di rendere la dichiarazione carente e, comunque, disporre l’esclusione soltanto se, a seguito del soccorso istruttorio a pagamento, fosse emersa la presenza in concreto di condanne ostative, ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici;
  • I reati non dichiarati erano sostanzialmente estinti, in applicazione dei principi enunciati dalla sentenza n.5192 pronunciata in data 13 novembre 2015 dal Consiglio di Stato, sezione quinta, senza contare che la Stazione Appaltante non ha tenuto conto di alcuni importanti aspetti, tra cui la risalenza nel tempo dei reati di cui è stata omessa la dichiarazione, la loro complessiva tenuità e la non riconducibilità al novero dei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

 

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