APPALTI: soccorso istruttorio ed irregolarità insanabile

In Appalti, Diritto amministrativo
TAR Campania, sentenza 24-31 gennaio 2017 n° 194, sezione staccata di Salerno [Leggi la sentenza]
Redatto a cura della dott.ssa Fiorella Todisco

“In tema di soccorso istruttorio, ove l’irregolarità riscontrata non concerna l’offerta tecnica ed economica, non v’è ragione per non consentire al concorrente di regolarizzare gli elementi incompleti o mancanti.”

Questo principio costituisce il fulcro della sentenza 24-31 gennaio 2017 n° 194, pronunciata dal TAR della Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima).

Nel caso di specie, il Tribunale si è trovato a decidere in merito ad un ricorso presentato contro il Comune di Eboli da parte di un concorrente escluso da una gara per una concessione demaniale marittima. L’Amministrazione, in particolare, a seguito della verifica in ordine all’ammissibilità delle domande concorrenti, aveva comunicato alla società ricorrente l’inammissibilità della relativa richiesta a causa della trasmissione di una documentazione incompleta.
Fra le molteplici censure proposte da suddetta società, veniva sollevata la violazione dell’art.83 comma 9 del Decreto Legislativo n. 50/2016, recante, per l’appunto, la disciplina del soccorso istruttorio.

Più puntualmente, in tale istituto si estrinseca la facoltà per l’Amministrazione di invitare il privato a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. Presupposto per l’attivazione del “sub-procedimento” di integrazione è l’esistenza di una dichiarazione incompleta.
Il soggetto preposto all’esecuzione di queste attività è il responsabile del procedimento, che, in ossequio al principio acquisitivo, ha il potere-dovere di acquisire d’ufficio ogni elemento utile per l’istruttoria.
Parallelamente sussiste la possibilità per il privato di sanare le istanze o le dichiarazioni appunto erronee e/o incomplete, sulla scorta del principio di regolazione degli atti. La rettifica di eventuali irregolarità da parte del responsabile del procedimento è applicabile anche ai procedimenti concorsuali, a condizione che non sia violata la “par condicio” dei concorrenti e non sia possibile modificare il contenuto della documentazione originariamente depositata per la partecipazione alla gara.

L’art. 9 del Decreto Legislativo n. 50/2016 prevede quanto segue:
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Dunque, proprio su questa disposizione il Collegio ha affondato le radici della propria decisione, rilevando come suddetta disciplina specifichi in maniera certa cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, individuandole nelle carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica ed, in generale, nelle carenze inerenti alla documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Orbene, il Tribunale ha ritenuto fondato il ricorso della società concorrente, sostenendo che l’irregolarità ascrittale dalla stazione appaltante, e che ne ha determinato la gravata esclusione dalla selezione pubblica de qua, non possa in nessun modo farsi rientrare nel novero di quelle insanabili, ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016.

Il Collegio, in aggiunta, ha specificato che il potere di soccorso istruttorio è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche essenziale, in quanto il legislatore ha voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, dunque, dell’ammissione alla gara delle proposte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, imponendo un’istruttoria veloce, volta ad acquisire la contezza delle dichiarazioni ed autorizzando la sanzione espulsiva solo come conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.

Così facendo, si è mirato a favorire la responsabilizzazione dei concorrenti per evitare un inutile spreco di risorse.

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